Toelichting bij COM(2001)566 - Gemeenschapsrecht van toepassing op overheidsopdrachten en de mogelijkheden om sociale aspecten hierin te integreren - Hoofdinhoud
Dit is een beperkte versie
U kijkt naar een beperkte versie van dit dossier in de EU Monitor.
| dossier | COM(2001)566 - Gemeenschapsrecht van toepassing op overheidsopdrachten en de mogelijkheden om sociale aspecten hierin te integreren. |
|---|---|
| bron | COM(2001)566   |
| datum | 15-10-2001 |
|
52001DC0566
Interpretatieve mededeling van de Commissie betreffende het Gemeenschapsrecht van toepassing op overheidsopdrachten en de mogelijkheden om sociale aspecten hierin te integreren /* COM/2001/0566 def. */
Publicatieblad Nr. 333 van 28/11/2001 blz. 0027 - 0041
INTERPRETATIEVE MEDEDELING VAN DE COMMISSIE betreffende het Gemeenschapsrecht van toepassing op overheidsopdrachten en de mogelijkheden om sociale aspecten hierin te integreren
INHOUDSOPGAVE
Inhoudsopgave
I OPDRACHTEN DIE ONDER DE RICHTLIJNEN BETREFFENDE OVERHEIDSOPDRACHTEN VALLEN
1.1. Definitie van het voorwerp van de opdracht
1.2. Technische specificaties
1.3. Selectie van de gegadigden of inschrijvers
1.3.1. Uitsluiting van gegadigden of inschrijvers wegens niet-naleving van sociale wetgeving
1.3.2. Aandacht voor sociale aspecten bij de beoordeling van de technische bekwaamheid van de gegadigden of de inschrijvers
1.4. Gunning van de opdracht
1.4.1. Het criterium van de economisch meest voordelige inschrijving
1.4.2. Het 'aanvullende criterium'
1.5. Abnormaal lage inschrijvingen
1.6. Uitvoering van de opdracht
II OVERHEIDSOPDRACHTEN DIE NIET ONDER DE RICHTLIJNEN VALLEN
III SOCIALE BEPALINGEN VAN TOEPASSING OP OVERHEIDSOPDRACHTEN
Inleiding
3.2 Vaststelling van de toepasselijke arbeidsvoorwaarden
3.2.1 De grenzen die het Gemeenschapsrecht stelt aan de toepassing van nationale bepalingen
3.2.1.1 Het EG-Verdrag
3.2.1.2 Bepalingen van afgeleid recht die in het bijzonder van belang zijn voor overheidsopdrachten
* Deze mededeling, die een vervolg is op de mededeling over overheidsopdrachten van 11 maart 1998 over 'De overheidsopdrachten in de Europese Unie' i, strekt ertoe meer inzicht te verschaffen in de waaier van mogelijkheden die het huidige Gemeenschapsrecht biedt om sociale aspecten in de aanbesteding van overheidsopdrachten te integreren. De mededeling komt ook voor op de lijst van acties die zijn aangekondigd voor de Sociaal politieke agenda die is aangenomen door de Europese Raad in Nice in December 2000. i Deze agenda maakt deel uit van de geïntegreerde Europese aanpak welke in Lissabon is vastgelegd en die streeft naar economische en sociale vernieuwing. Het beoogt in het bijzonder te voorzien in een dynamische en positieve interactie tussen economisch, sociaal en werkgelegenheidsbeleid, welke elkaar wederzijds versterken.
* Om andere mogelijkheden in te voeren of werkwijzen in de praktijk te brengen die boven het huidige kader van de richtlijnen betreffende overheidsopdrachten uitgaan, is wijziging van de Gemeenschapswetgeving vereist.
* Alle geldende relevante nationale regels op sociaal gebied, inclusief de nationale omzettingsmaatregelen voor de communautaire sociale wetgeving, zijn bindend voor de aanbestedende diensten, voorzover zij verenigbaar zijn met het Gemeenschapsrecht. Dit betreft in het bijzonder de bepalingen betreffende de rechten van werknemers en de arbeidsvoorwaarden.
* Wanneer kandidaten niet voldoen aan bepaalde sociale verplichtingen kan dit in sommige gevallen leiden tot uitsluiting van deelneming aan de aanbestedingsprocedure. Het is aan de Lidstaten om the bepalen in welke gevallen dit zo zal zijn.
* Vooral in de uitvoeringsfase, dat wil zeggen nadat de opdracht is gegund, kunnen aanbestedende diensten overheidsopdrachten gebruiken als middel om te bevorderen dat sociale doelstellingen worden verwezenlijkt. Zij kunnen namelijk de opdrachtnemer verplichten contractuele bepalingen inzake de wijze van uitvoering van het contract na te leven. Deze bepalingen moeten verenigbaar zijn met het Gemeenschapsrecht. Deze bepalingen kunnen bijvoorbeeld maatregelen ten gunste van bepaalde categorieën personen of positieve actie op het gebied van werkgelegenheid inhouden.
* De richtlijnen betreffende overheidsopdrachten bieden diverse mogelijkheden om rekening te houden met sociale aspecten die verband houden met de gevraagde producten of diensten, in het bijzonder bij de vaststelling van de technische specificaties en de selectiecriteria.
* Voor de opdrachten die niet onder de richtlijnen vallen, staat het aanbestedende diensten binnen de grenzen van de bepalingen en algemene beginselen van het EG-Verdrag vrij in hun aanbestedingsbeleid sociale doelstellingen na te streven. De lidstaten moeten vaststellen of de aanbestedende diensten dergelijke doelstellingen door middel van overheidsopdrachten kunnen, of zelfs moeten proberen te bereiken.
Deze mededeling, die een vervolg is op de mededeling over overheidsopdrachten van 11 maart 1998, strekt ertoe meer inzicht te verschaffen in de waaier van mogelijkheden die het huidige Gemeenschapsrecht biedt om sociale aspecten in de aanbesteding van overheidsopdrachten te integreren. Hiermee moet deze mededeling een optimale integratie van uiteenlopende sociale aspecten in overheidsopdrachten mogelijk maken en derhalve bijdragen aan duurzame ontwikkeling, een begrip waarin economische groei, sociale vooruitgang en milieuvriendelijkheid samenkomen.
Het beleid inzake overheidsopdrachten maakt deel uit van het interne-marktbeleid. De richtlijnen terzake i hebben tot doel 'de verwezenlijking van het vrije verkeer van goederen' en 'de verwezenlijking van de vrijheid van vestiging en van het vrij verrichten van diensten op het gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken' te garanderen. i De verwezenlijking van deze doelstellingen vereist een coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten, teneinde echte concurrentie en de afwezigheid van discriminatie bij de aanbesteding van overheidsopdrachten te waarborgen en de optimale allocatie van publieke gelden door middel van de keuze van de beste inschrijving te verzekeren. De aanbestedende diensten i moeten in staat zijn de beste prijs-kwaliteitverhouding te verkrijgen waarbij welbepaalde regels worden nageleefd, in het bijzonder betreffende de selectie van de gegadigden aan de hand van objectieve eisen alsook betreffende de gunning van de opdracht uitsluitend op basis van de prijs of van de uit economisch oogpunt meest voordelige inschrijving volgens een geheel van objectieve criteria.
Bij de uitvoering van het interne-marktbeleid kunnen ook andere doelstellingen worden geïntegreerd, waaronder die van het sociale beleid.
Het Europese sociale beleid heeft door de ontwikkeling van een uniek sociaal model een centrale rol gespeeld bij de opbouw van een sterke economie in Europa. i Economische vooruitgang en sociale cohesie zijn, samen met een hoog niveau van bescherming en verbetering van de kwaliteit van het milieu, complementaire pijlers van duurzame ontwikkeling en vormen de kern van het Europese integratieproces. Verbetering van de levensstandaard, bevordering van een hoog niveau van werkgelegenheid en sociale bescherming, verbetering van levens- en arbeidsomstandigheden en stimulering van de levenskwaliteit, zijn doelstellingen van de Europese Unie. i De door de Raad in Nice in december 2000 goedgekeurde agenda voor het sociale beleid maakt deel uit van de in Lissabon uiteengezette geïntegreerde Europese aanpak waarmee naar economische en sociale vernieuwing wordt gestreefd. Hiermee wordt met name gestreefd een positieve dynamische interactie verzekeren van het economische, werkgelegenheids- en sociale beleid en naar politieke overeenstemming waardoor alle belangrijkste partijen zich voor het nieuwe strategische doel zullen inzetten. i
Daarbij noemt het Verdrag van Amsterdam het opheffen van de ongelijkheden tussen mannen en vrouwen en het bevorderen van gelijke kansen voor mannen en vrouwen in alle beleidsvormen en activiteiten van de Europese Unie als een van de prioriteiten van de Europese Unie. In artikel 13 van het EG-Verdrag wordt gewezen op de noodzaak om alle vormen van discriminatie te bestrijden. i Het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, dat tijdens de Europese Raad in Nice is geproclameerd, bevestigt het streven van de Europese Unie om de grondrechten volledig te integreren in alle beleidsvormen en -maatregelen. i
De thans geldende richtlijnen betreffende overheidsopdrachten bevatten geen specifieke bepaling over het nastreven van sociale beleidsdoelen in het kader van procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten. i De Commissie is, zoals zij in haar bovengenoemde mededeling van 1998 reeds heeft aangegeven, niettemin van mening dat het huidige Gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten een waaier van mogelijkheden biedt die, mits zij op passende wijze worden benut, de beoogde doeleinden kunnen verwezenlijken.
Het begrip 'sociale aspecten' dat in deze mededeling wordt gehanteerd, heeft een zeer brede betekenis en omvat zeer uiteenlopende gebieden. Het kan verwijzen naar maatregelen die moeten bevorderen dat grondrechten en beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie (bijvoorbeeld tussen mannen en vrouwen) worden nageleefd, maar ook naar nationale sociale wetgeving en naar de toepasselijke communautaire richtlijnen op sociaal vlak. i Het begrip 'sociale aspecten' dekt verder ook begrippen als preferentiebedingen (bijvoorbeeld ten behoeve van de herintreding van kansarme of werkloze personen, positieve actie en positieve discriminatie, met name in het kader van de werkloosheidsbestrijding of de strijd tegen sociale uitsluiting).
Deze mededeling strekt ertoe aan te geven welke mogelijkheden bestaan om, onder het nu geldende Gemeenschapsrecht dat van toepassing is op overheidsaanbestedingen, zo goed mogelijk rekening te houden met sociale aspecten bij de plaatsing van overheidsopdrachten. Deze mededeling doorloopt de verschillende fasen van een aanbestedingsprocedure, waarbij voor iedere fase wordt aangegeven of en in welke mate sociale aspecten in overweging genomen kunnen worden.
Er zij op gewezen dat de interpretatie van het Gemeenschapsrecht in laatste instantie steeds aan het Europese Hof van Justitie toekomt.
Als geoordeeld zou worden dat het nu geldende regime voor de plaatsing van overheidsopdrachten onvoldoende middelen biedt om rekening te houden met sociale aspecten, zouden de richtlijnen betreffende overheidsopdrachten moeten worden gewijzigd. Er zij op gewezen dat in de voorstellen tot wijziging van deze richtlijnen, die de Commissie op 10 mei 2000 heeft goedgekeurd, expliciet vermeld is dat de mogelijkheid bestaat om contractuele bedingen te hanteren die ten doel hebben de werkgelegenheid van kansarme en uitgesloten personen te bevorderen of de werkloosheid te bestrijden. i
I: OPDRACHTEN DIE ONDER DE RICHTLIJNEN BETREFFENDE OVERHEIDSOPDRACHTEN VALLEN
1.1. Definitie van het voorwerp van de opdracht
Al in de fase die voorafgaat aan het moment waarop de richtlijnen betreffende overheidsopdrachten van toepassing worden, kan rekening worden gehouden met sociale aspecten: dit is reeds bij het moment dat over het voorwerp van de opdracht wordt beslist, dus als men zich de vraag stelt: "wat wil ik als overheidsorgaan gaan bouwen of kopen*". In deze fase heeft de aanbestedende dienst alle vrijheid om sociale aspecten in aanmerking te nemen bij zijn keuze voor een product of dienst. In welke mate dit ook daadwerkelijk wordt gedaan, hangt voornamelijk af van de mate waarin de aanbestedende dienst zich van deze aspecten bewust is en van zijn kennis erover.
Zoals de Commissie in haar Mededeling betreffende het Gemeenschapsrecht van toepassing op overheidsopdrachten en de mogelijkheden om milieuoverwegingen hierin te integreren aangeeft, hangen de mogelijkheden om met milieuoverwegingen rekening te houden af van het type opdracht. i Dit geldt ook voor het integreren van sociale aspecten. Bij opdrachten voor werken en diensten, waarbij de mogelijkheid bestaat de wijze van uitvoering voor te schrijven, kan de aanbestedende dienst het meest met sociale aspecten rekening houden. Afgezien van de fundamentele beslissing over het voorwerp van de opdracht ("wat zal ik kopen*"), zijn er bij opdrachten voor leveringen minder mogelijkheden om met sociale aspecten rekening te houden. Een aanbestedende dienst kan wel beslissen om bijvoorbeeld goederen of diensten aan te kopen die aan de specifieke behoeften van een bepaalde categorie personen, met name kansarme of uitgesloten personen, beogen te voldoen. i Hierbij zij opgemerkt dat de opdrachten voor dienstverlening met een sociaal doel in de meeste gevallen betrekking hebben op diensten in de zin van bijlage IB bij Richtlijn 92/50/EEG of bijlage XVIB bij Richtlijn 93/38/EEG en derhalve niet zijn onderworpen aan de gedetailleerde procedureregels van de richtlijnen, met name inzake selectie en gunning i (zie hierna de laatste alinea van deel II).
Als er verschillende mogelijkheden bestaan om in de behoeften van de aanbestedende diensten te voorzien, is de aanbestedende dienst vrij om contractueel ten aanzien van het voorwerp van de opdracht vast te leggen wat het beste overeenkomt met zijn sociale bekommernissen en hij mag hiervoor eveneens varianten gebruiken (zie hierna deel 1.2).
Deze keuzevrijheid is echter niet geheel zonder beperkingen. Een aanbestedende dienst moet als overheidsorgaan de algemene regels en beginselen van het Gemeenschapsrecht in acht nemen, en met name de beginselen betreffende het vrije verkeer van goederen en diensten, zoals neergelegd in de artikelen 28, 29 en 30 (ex 30 tot en met 36) en 43 tot en met 55 (ex 52 tot en met 66) van het EG-Verdrag. i
Dit houdt in dat het voorwerp van een overheidsopdracht niet mag worden vastgesteld met het doel of het resultaat dat alleen binnenlandse bedrijven toegang tot de opdracht hebben, en inschrijvers uit andere lidstaten niet.
De keuzevrijheid kan eveneens worden beperkt of beïnvloed door de bestaande communautaire of nationale wetgeving op sociaal of ander gebied, voorzover verenigbaar met het Gemeenschapsrecht.
Algemeen gesproken staat het iedere aanbestedende dienst vrij, wanneer hij vastlegt welke producten of diensten hij wil aanschaffen, te kiezen voor de aankoop van goederen, diensten of werken die overeenkomen met zijn sociale doelstellingen, eveneens door het gebruik van varianten, mits deze keuze niet leidt tot een beperkte toegang tot de desbetreffende opdracht, die ten koste gaat van inschrijvers uit andere lidstaten.
Het feit dat een opdracht een 'sociaal' doel heeft, zoals bijvoorbeeld de bouw van een school, een ziekenhuis of een bejaardenhuis, is voor de toepassing van de richtlijnen betreffende overheidsopdrachten niet relevant: alle opdrachten die onder het toepassingsgebied van de richtlijnen vallen, moeten volgens de regels van deze richtlijnen worden aanbesteed.
De keuze die een aanbestedende dienst maakt bij de bepaling van het voorwerp van de opdracht, wordt allereerst nader gestalte gegeven in de technische specificaties.
1.2. Technische specificaties
Zoals de Commissie in haar eerdergenoemde mededeling betreffende de mogelijkheden om milieuoverwegingen in overheidsopdrachten te integreren heeft aangegeven i, bevatten de richtlijnen betreffende overheidsopdrachten i een aantal bepalingen inzake de technische regels. Volgens deze regels moeten de technische specificaties waaraan de leveringen, diensten of werken moeten beantwoorden, worden aangegeven in de algemene documenten of bestekken die bij de desbetreffende opdracht behoren.
Volgens de richtlijnen betreffende overheidsopdrachten hebben de aanbestedende diensten de mogelijkheid technische specificaties vast te stellen die het voorwerp van de opdracht nader definiëren, op voorwaarde dat deze in overeenstemming zijn met de in de richtlijnen neergelegde regels en niet tot gevolg hebben dat een bepaalde inschrijver wordt begunstigd dan wel uitgesloten. i
In de bovengenoemde mededeling geeft de Commissie aan dat de bepalingen van de richtlijnen betreffende overheidsopdrachten inzake technische specificaties van toepassing zijn onverminderd de verplichte nationale technische voorschriften voorzover deze met het Gemeenschapsrecht verenigbaar zijn. i Deze nationale regels kunnen eisen stellen, bijvoorbeeld ten aanzien van de productveiligheid, de bescherming van gezondheid en hygiëne of de toegang van gehandicapten tot bepaalde gebouwen of middelen van openbaar vervoer (zoals toegankelijkheidsnormen voor bijvoorbeeld de breedte van gangen en deuren, aangepaste toiletten, hellingsbanen) of tot bepaalde producten en diensten (bijvoorbeeld op het gebied van de informatietechnologie). i
In het kader van de uitvoering van werken kunnen de aanbestedende diensten bijvoorbeeld rekening moeten houden met de bepalingen van Richtlijn 92/57/EEG inzake veiligheid en gezondheid voor bouwplaatsen. i Deze richtlijn heeft gevolgen voor de technische inrichting van bouwplaatsen, wat in het bestek tot uiting kan komen in technische voorschriften die typisch zijn voor een specifieke opdracht en tot doel hebben de veiligheid en de gezondheid van zowel de werknemers als derden op de bouwplaats te garanderen. Hiertoe behoren maatregelen om arbeidsongevallen te voorkomen, zoals de markering en de opslag van gevaarlijke goederen of de vaststelling van een verkeerscirculatieplan op de bouwplaats.
Naast deze specificaties, waarmee sociale regelgeving in de aanbestedingsvoorwaarden wordt opgenomen, zijn er voorbeelden van technische specificaties met een sociale strekking die dienen om een product of prestatie objectief te omschrijven. i
De aanbestedende diensten kunnen onder andere eisen dat de door hen gevraagde producten volgens een bepaalde productiemethode worden vervaardigd, voorzover deze methode het product in kwestie van andere concurrerende producten onderscheidt, en met name op zodanige wijze dat het aan de behoeften van de aanbestedende dienst beantwoordt. i Het gebruik van 'sociale labels' die verwijzen naar de 'sociale capaciteit' van een onderneming komt aan de orde in punt 1.3.2 van deze mededeling. i
Overigens kunnen de aanbestedende diensten ook varianten in aanmerking nemen. i Het gebruik van varianten stelt de aanbestedende diensten om de keuze te maken voor de oplossing die voldoet aan de in het bestek vastgestelde minimum eisen en die daarbij het beste tegemoet komt aan hun financiële en sociale behoeften. Varianten kunnen bijvoorbeeld betrekking hebben op verschillende technische oplossingen voor het ergonomische karakter van een product of ze kunnen ertoe strekken te garanderen dat minder valide personen toegang hebben tot bepaalde uitrusting of diensten, zoals on-line of elektronisch ter beschikking gestelde hulpmiddelen en diensten.
1.3. Selectie van de gegadigden of inschrijvers
In wezen omvatten de richtlijnen twee reeksen van voorschriften die betrekking hebben op de selectie.
Enerzijds omvatten zij een uitputtende lijst van gevallen waarin de eigen situatie van een gegadigde of inschrijver tot uitsluiting van deelneming aan een aanbestedingsprocedure kan leiden. Deze betreffen bijvoorbeeld faillissement, veroordeling wegens een delict, een ernstige fout bij de uitoefening van een beroep en niet-betaling van verplichte sociale premies of belastingen. De bepalingen betreffende de uitsluitingsmogelijkheden moeten in strikte zin worden geïnterpreteerd. De aanbestedende diensten zijn niet verplicht ze toe te passen.
Anderzijds bepalen de richtlijnen dat de geschiktheid van de inschrijvers of gegadigden om aan een aanbestedingsprocedure deel te nemen of een inschrijving in te dienen, moet worden beoordeeld aan de hand van criteria die zijn gebaseerd op hun financiële en economische draagkracht en technische bekwaamheid. i In de richtlijnen wordt een dwingende en uitputtende opsomming gegeven van de kwalitatieve selectiecriteria, waarmee de keuze van gegadigden en inschrijvers kan worden gerechtvaardigd. i Andere dan deze in de richtlijnen genoemde selectiecriteria zouden derhalve niet in overeenstemming zijn met de huidige richtlijnen.
In de zaak Beentjes waarnaar hierboven wordt verwezen, oordeelde het Hof dat een voorwaarde die het inzetten van langdurig werklozen eiste, geen verband houdt met de beoordeling van de geschiktheid van de inschrijvers aan de hand van hun financiële en economische draagkracht alsmede hun technische bekwaamheid (overweging 28 van het arrest). i In dit verband wijst de Commissie erop dat aanbestedende diensten voorwaarden aan de uitvoering van de opdracht kunnen stellen en daarin ook een eis kunnen opnemen betreffende de inzet van langdurig werklozen (zie hierna punt 1.6).
De richtlijnen vermelden verschillende referenties aan de hand waarvan de gegadigden of inschrijvers hun financiële en economische draagkracht voor een specifieke opdracht kunnen staven. Deze lijst is niet limitatief. Verlangt de aanbestedende dienst andere referenties, dan moeten deze echter objectief gezien nodig zijn om de economische en financiële geschiktheid van de inschrijver voor een specifieke opdracht aan te tonen. i De referenties die thans kunnen worden gevraagd voor de beoordeling van de financiële en economische draagkracht van de inschrijvers, laten geen ruimte voor het opnemen van sociale overwegingen.
De regels van de richtlijnen voor het aantonen van de technische bekwaamheid maken het tot op zekere hoogte mogelijk rekening te houden met sociale aspecten. De mogelijkheden die deze regels bieden zijn hieronder vermeld (zie hierna punt 1.3.2).
De richtlijnen bepalen i dat bij het inwinnen van de inlichtingen die nodig zijn om de financiële en economische draagkracht en de technische bekwaamheid te staven, niet verder mag worden gegaan dan gezien de inhoud van de opdracht verantwoord is.
In de nutssectoren is de speelruimte van de aanbestedende diensten in dit opzicht groter, in die zin dat artikel 31, lid 1, van Richtlijn 93/38/EEG hen slechts verplicht van te voren vastgelegde 'objectieve criteria en regels' toe te passen die ter beschikking worden gesteld van de belangstellende gegadigden of inschrijvers.
1.3.1. Uitsluiting van gegadigden of inschrijvers wegens niet-naleving van sociale wetgeving
In haar bovengenoemde mededeling uit 1998 wijst de Commissie erop dat de geldende richtlijnen betreffende overheidsopdrachten bepalingen omvatten op grond waarvan gegadigden of inschrijvers 'die de sociale wetgeving, met inbegrip van bepalingen betreffende het bevorderen van gelijke kansen, niet naleven', in de selectiefase van deelneming kunnen worden uitgesloten.
Volgens de richtlijnen is het mogelijk een inschrijver uit te sluiten 'die niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan ten aanzien van de betaling van de sociale-verzekeringsbijdragen overeenkomstig de wettelijke bepalingen van het land waar hij gevestigd is of van het land van de aanbestedende dienst'. i
Volgens de richtlijnen is het eveneens mogelijk een inschrijver uit te sluiten 'die, bij een rechterlijke beslissing die kracht van gewijsde heeft, veroordeeld is geweest voor een delict dat zijn beroepsmoraliteit in het gedrang brengt' of 'die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken'. i
Op grond van deze bepalingen kan een inschrijver die bij een rechterlijk vonnis dat in kracht van gewijsde is gegaan, veroordeeld is wegens het niet naleven van nationale wetgeving betreffende bijvoorbeeld het inzetten van illegale werknemers, worden uitgesloten van deelneming aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht. i
Op grond van de richtlijnen kunnen de aanbestedende diensten, in de landen die daartoe strekkende bepalingen in hun nationale wetgeving hebben aangenomen, voorts ook een gegadigde of inschrijver die deze wetgeving niet heeft nageleefd van een aanbestedingsprocedure uitsluiten. In dezelfde lijn zou kunnen worden gedacht aan regels voor de uitsluiting van inschrijvers die sociale wetgeving hebben overtreden, waar dit wordt beschouwd als een ernstige fout in de uitoefening van het beroep of als een delict dat de beroepsmoraal aantast. Zo'n uitsluitingsgrond zou bijvoorbeeld de niet-naleving van bepalingen inzake gelijke behandeling, gezondheid of veiligheid of ten behoeve van bepaalde categorieën personen kunnen zijn. i Een aanbestedende dienst zou dan bijvoorbeeld een binnenlandse inschrijver kunnen uitsluiten die geen maatregelen ter bevordering van gelijke kansen heeft genomen overeenkomstig de nationale wetgeving van het land van de aanbestedende dienst, op voorwaarde dat de niet-naleving van dergelijke wetgeving in dat land als een ernstige fout wordt aangemerkt.
Het begrip 'ernstige fout in de uitoefening van het beroep' is als zodanig nog niet in de communautaire wetgeving of jurisprudentie gedefinieerd. i Het is daarom aan de lidstaten om dit begrip in hun nationale wetgeving te definiëren en te bepalen of het niet naleven van bepaalde sociale verplichtingen een ernstige fout in de uitoefening van het beroep vormt.
1.3.2. Aandacht voor sociale aspecten bij de beoordeling van de technische bekwaamheid van de gegadigden of de inschrijvers
De richtlijnen betreffende overheidsopdrachten leggen vast hoe de vereiste technische bekwaamheid van een gegadigde of inschrijver kan worden aangetoond. Deze richtlijnen bevatten een uitputtende lijst van referenties of bewijsmiddelen die verplicht kunnen worden gesteld voor de gegadigden of inschrijvers om, afhankelijk van de aard, de omvang en het doel van de opdracht, hun technische bekwaamheid aan te tonen. i Iedere eis die een aanbestedende dienst aan de technische bekwaamheid van de gegadigde of inschrijver stelt, moet dus te kwalificeren zijn als een van de referenties die in de richtlijnen zijn genoemd.
Doel van de selectie is om inschrijvers aan te wijzen die volgens de aanbestedende dienst in staat zijn de opdracht uit te voeren. De verschillende eisen moeten derhalve direct verband houden met het voorwerp van de opdracht. i
In de selectiefase kan een aanbestedende dienst referenties verlangen betreffende de ervaring en de vakkundigheid van de inschrijvers. i Zo kan hij bijvoorbeeld de samenstelling van het personeelsbestand en de leidinggevenden, de technische uitrusting en het kwaliteitswaarborgsysteem van een onderneming beoordelen om zich ervan te verzekeren dat deze over voldoende geschoold personeel en middelen beschikt om de opdracht correct uit te voeren.
Indien voor de opdracht specifieke vakkundigheid op 'sociaal' terrein vereist is, is het toegestaan specifieke ervaring te eisen als criterium voor technische bekwaamheid en kennis om de geschiktheid van gegadigden te bewijzen. i
De in de richtlijnen betreffende overheidsopdrachten opgenomen referenties voor de beoordeling van de technische bekwaamheid i staan alleen toe rekening te houden met de 'sociale draagkracht' van een onderneming (vaak ook omschreven als 'sociale verantwoordelijkheid' i), indien hiermee de technische bekwaamheid, zoals hierboven bedoeld, van de onderneming om een opdracht uit te voeren wordt aangetoond.
1.4. Gunning van de opdracht
Zodra de gegadigden of inschrijvers zijn geselecteerd, worden de inschrijvingen door de aanbestedende dienst beoordeeld, waarna de opdracht wordt gegund.
De selectie van de gegadigden of inschrijvers en de gunning van de opdracht zijn twee afzonderlijke processen waarvoor aparte regels gelden.
In de richtlijnen betreffende overheidsopdrachten i worden twee mogelijkheden genoemd op basis waarvan de opdracht kan worden gegund, namelijk de laagste prijs en de 'economisch meest voordelige aanbieding'.
Wanneer de opdracht moet worden gegund aan de economisch meest voordelige inschrijving, schrijven de richtlijnen voor dat de aanbestedende dienst in het bestek of in de aankondiging van de opdracht de gunningscriteria vermeldt die hij zal toepassen, indien mogelijk in afnemende orde van belangrijkheid. Hieruit volgt dat de aanbestedende dienst niet alleen alle criteria die hij bij de beoordeling van de inschrijvingen wil hanteren, moet vermelden, maar ook dat hij bij de beoordeling geen andere dan in het bestek of de aankondiging genoemde criteria mag gebruiken.
1.4.1. Het criterium van de economisch meest voordelige inschrijving
De richtlijnen bevatten voorbeelden van de criteria die kunnen worden toegepast door de aanbestedende diensten om te bepalen welke inschrijving het meest voordelig is vanuit een economisch gezichtspunt. i Andere criteria zijn eveneens mogelijk.
De richtlijnen stellen twee voorwaarden aan de criteria ter bepaling van de economisch meest voordelige inschrijving: er mag niet worden gediscrimineerd i en de toegepaste criteria moeten een economisch voordeel voor de aanbestedende dienst opleveren. Zoals ook door het Hof van Justitie is bevestigd, hebben de richtlijnen betreffende overheidsopdrachten ten doel uit te sluiten dat de aanbestedende diensten bij het plaatsen van opdrachten de voorkeur geven aan binnenlandse inschrijvers of gegadigden, en eveneens uit te sluiten dat de mogelijkheid bestaat dat een door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen gefinancierde of gecontroleerde instelling zich door andere dan economische overwegingen laat leiden. i
Alle gunningscriteria hebben gemeen dat zij, net als de in de richtlijn bij wijze van voorbeeld genoemde criteria, betrekking hebben op de aard van het werk dat voorwerp van de desbetreffende opdracht is of op de wijze waarop de opdracht wordt uitgevoerd. i Zij moeten de aanbestedende dienst in staat stellen de inschrijvingen objectief te vergelijken om zo te kunnen vaststellen welke inschrijving het best beantwoordt aan zijn behoeften in het kader van een bepaalde opdracht. Een gunningscriterium moet het mogelijk maken de intrinsieke kwaliteiten van een product of dienst te beoordelen.
De gunningscriteria moeten dus verband houden met het voorwerp van de opdracht of de wijze waarop de opdracht wordt uitgevoerd. i
De in de richtlijnen bij wijze van voorbeeld genoemde criteria omvatten geen sociale criteria. Indien onder 'sociaal criterium' echter wordt verstaan een criterium waarmee bijvoorbeeld de kwaliteit van een dienst voor een categorie kansarme personen i kan worden geëvalueerd, dan is dit gerechtvaardigd, voorzover het bijdraagt tot de keuze van de economisch meest voordelige inschrijving in de zin van de richtlijnen.
Onverenigbaar met de huidige richtlijnen betreffende overheidsopdrachten is daarentegen het voorbehouden van een gedeelte van de opdrachten aan een bepaalde categorie leveranciers i of het toepassen van prijspreferenties i. Hetzelfde geldt voor criteria die betrekking hebben op de mate waarin de inschrijvers een bepaalde categorie personen inzetten of een programma ter bevordering van gelijke kansen uitvoeren, m.a.w. 'sociale preferentiecriteria' die niets van doen hebben met het voorwerp van een bepaalde opdracht. Een dergelijk criterium dat niet bijdraagt tot de keuze van de economisch meest voordelige inschrijving, is volgens de huidige richtlijnen in strijd met het doel van deze richtlijnen, dat erin bestaat de beoordeling van de intrinsieke kwaliteiten van een product of dienst mogelijk te maken. De toepassing van dergelijke criteria moet bovendien onverenigbaar worden geacht met de verplichtingen die de lidstaten zijn aangegaan in de Overeenkomst inzake overheidsopdrachten welke in het kader van de Wereldhandelsorganisatie is gesloten. i
Sociale aspecten kunnen worden opgenomen in criteria om de economisch meest voordelige inschrijving aan te wijzen, wanneer deze aspecten voor de aanbestedende dienst een economisch voordeel inhouden dat kan worden toegeschreven aan het product of de dienst waarop de opdracht betrekking heeft. i
De vraag doet zich voor of het begrip 'economisch meest voordelige inschrijving' betekent dat ieder afzonderlijk gunningscriterium een direct economisch voordeel voor de aanbestedende dienst moet opleveren, of dat ieder afzonderlijk criterium economisch meetbaar moet zijn zonder dat dit bij de desbetreffende opdracht een direct economisch voordeel voor de aanbestedende dienst moet meebrengen.
Deze vraag is aan het Europese Hof van Justitie voorgelegd in zaak C-513/99. Het arrest wordt eind 2001 verwacht. Deze zaak, die betrekking heeft op milieuaspecten, zou op basis van analogie meer duidelijkheid over sociale aspecten kunnen geven. i
Zowel in het groenboek i als in de mededeling i over overheidsopdrachten heeft de Commissie zich duidelijk voor de eerste interpretatie uitgesproken.
De Commissie wijst erop dat aanbestedende diensten bepaalde voorwaarden aan de uitvoering van een opdracht kunnen stellen en daarin ook rekening kunnen houden met het bereiken van bepaalde sociale doelstellingen (zie hierna punt 1.6).
1.4.2. Het 'aanvullende criterium'
Dit begrip werd ontwikkeld door het Europese Hof van Justitie. i
Het kwam voor het eerst voor in de bovengenoemde zaak Beentjes, waarin het Hof stelde dat een criterium betreffende de werkgelegenheid voor langdurig werklozen geen verband hield met de beoordeling van de financiële en economische draagkracht en de technische bekwaamheid van een gegadigde, en evenmin met de in de richtlijn genoemde gunningscriteria. Overigens is dit criterium volgens het Hof met de richtlijnen betreffende overheidsopdrachten verenigbaar als het aan alle beginselen van het Gemeenschapsrecht ter zake voldoet.
In zaak C-225/98 stelde het Hof i dat de aanbestedende diensten een voorwaarde in verband met werkloosheidsbestrijding mogen stellen, mits die voorwaarde alle algemene beginselen van het Gemeenschapsrecht eerbiedigt, en uitsluitend wanneer de aanbestedende diensten de keus hebben uit twee of meer economisch gelijkwaardige inschrijvingen. De betrokken lidstaat beschouwde deze voorwaarde, overeenkomstig de uitspraak van het Hof, als een aanvullend en niet-doorslaggevend criterium, dat pas werd toegepast nadat de inschrijvingen op puur economische gronden met elkaar waren vergeleken. Ten slotte, wat de toepassing van een gunningscriterium inzake werkloosheidsbestrijding betreft, stelt het Hof als voorwaarde dat dit voor inschrijvers uit andere lidstaten van de Gemeenschap geen direct of indirect discriminerende werking mag hebben en derhalve uitdrukkelijk in de aankondiging moet worden vermeld, opdat de aannemers van het bestaan ervan kennis kunnen nemen.
Dit zou eveneens van toepassing kunnen zijn op andere criteria op sociaal vlak.
1.5. Abnormaal lage inschrijvingen
Wanneer aanbestedende diensten van mening zijn dat een inschrijving abnormaal laag lijkt, zijn zij onder de huidige richtlijnen betreffende overheidsopdrachten i alleen verplicht om de desbetreffende inschrijver om preciseringen vragen voordat zij de inschrijving in kwestie kunnen afwijzen. De aanbestedende dienst moet de samenstelling van de inschrijving onderzoeken en als deze hem onvoldoende betrouwbaar lijkt, kan hij de inschrijving afwijzen. De richtlijnen verplichten hem echter niet om dit ook daadwerkelijk te doen. In de lidstaten die daartoe strekkende bepalingen hebben aangenomen, zullen de aanbestedende diensten mogelijkerwijze echter wel verplicht zijn abnormaal lage inschrijvingen af te wijzen wegens de niet-naleving van bijvoorbeeld bepalingen inzake arbeidsvoorwaarden of het arbeidsrecht.
Bij wijze van voorbeeld worden in de richtlijnen bepaalde factoren opgesomd die de aanbestedende dienst in aanmerking kan nemen, zoals de zuinigheid van het productieproces, de technische oplossingen en de uitzonderlijk gunstige omstandigheden waarvan de inschrijver kan profiteren. Factoren die betrekking hebben op de niet-naleving van veiligheidsvoorschriften of arbeidsvoorwaarden kunnen onder de huidige richtlijnen in aanmerking worden genomen om een abnormaal lage inschrijving af te wijzen. In overeenstemming met de algemene strekking van de richtlijnen vallen de praktische regels voor een dergelijke controle onder het nationale recht, waarbij het natuurlijk wel mogelijk moet zijn dat de inschrijver zijn positie toelicht.
1.6. Uitvoering van de opdracht
Een middel om de verwezenlijking van sociale doelstellingen te stimuleren is de toepassing van contractbepalingen of voorwaarden voor de uitvoering van de opdracht, mits hierbij het Gemeenschapsrecht wordt nageleefd en, in het bijzonder, mits er geen sprake is van directe of indirecte discriminatie ten nadele van aanbieders uit andere Lidstaten. i
De aanbestedende diensten kunnen contractsclausules inzake de uitvoering van de opdracht vastleggen. De richtlijnen betreffende overheidsopdrachten bevatten op het ogenblik namelijk geen bepalingen inzake de uitvoeringsfase van opdrachten.
De uitvoeringsbepalingen of -voorwaarden moeten echter wel in overeenstemming zijn met het Gemeenschapsrecht, en mogen in het bijzonder geen direct of indirect discriminerende werking hebben jegens inschrijvers uit andere landen (zie hierna punt 3.2).
Daarbij moet bij de toepassing van deze bepalingen of voorwaarden rekening worden gehouden met alle in de richtlijnen voorgeschreven procedureregels en met name de daarin opgenomen voorschriften inzake de bekendmaking. i Deze bepalingen of voorwaarden mogen geen (verkapte) technische specificaties zijn. Ook mogen ze geen invloed hebben op de beoordeling van de geschiktheid van de inschrijvers aan de hand van hun financiële en economische draagkracht en hun technische bekwaamheid, noch op de gunningscriteria. i Dit betekent dat "de contractuele voorwaarden niets te maken [mogen] hebben met de beoordeling van de capaciteit van de inschrijver om het werk uit te voeren of met de gunningscriteria". i
Verder moet de transparantie worden verzekerd door middel van de vermelding van de uitvoeringsvoorwaarden in de aankondiging van de opdracht, zodat alle gegadigden of inschrijvers ervan kennis kunnen nemen. i
Tenslotte moeten bij de uitvoering van overheidsopdrachten in elk geval de relevante regels, met name op sociaal gebied en op het gebied van veiligheid, worden nageleefd (zie hierna hoofdstuk III).
De voorwaarden voor de uitvoering van de opdracht vormen een verplichting die de opdrachtnemer moet aanvaarden en die te maken hebben met de uitvoering van de opdracht. In principe volstaat het dus dat de inschrijvers bij de indiening van hun inschrijving aangeven dat zij aan deze verplichting zullen voldoen indien de opdracht aan hen wordt gegund. Een inschrijving van een inschrijver die een dergelijke uitvoeringsvoorwaarde niet aanvaardt, is niet in overeenstemming met het bestek en kan om die reden worden afgewezen. i Anderzijds hoeft niet al effectief aan deze voorwaarden te zijn voldaan op het moment van inschrijving zelf.
De aanbestedende diensten beschikken over een breed scala van mogelijkheden om contractbepalingen op sociaal gebied vast te stellen. Een aanbestedende dienst kan met het oog op sociale doelstellingen bijvoorbeeld, met inachtneming van de bovengenoemde voorwaarden, de volgende specifieke aanvullende voorwaarden aan de opdrachtnemer opleggen:
- een verplichting om in het kader van de uitvoering van de opdracht werkzoekenden, en in het bijzonder langdurig werklozen, aan te werven of opleidingsactiviteiten voor werklozen of jongeren te organiseren;
- een verplichting om op de werkplek maatregelen te nemen ter bevordering van de gelijke kansen voor mannen en vrouwen of ter bevordering van de etnische of raciale diversiteit i;
- een verplichting om bij de uitvoering van de opdracht te voldoen aan de inhoud van de bepalingen van de belangrijkste conventies van de Internationale Arbeidsorganisatie (ILO) voor zover deze nog niet in het nationale recht zijn opgenomen;
- een verplichting om voor de uitvoering van de opdracht een aantal mensen met een handicap aan te werven, zelfs verdergaand dan wat is voorgeschreven in nationale wetgeving van de Lidstaat waar de opdracht wordt uitgevoerd of waar de opdrachtnemer is gevestigd.
Opgemerkt zij dat de kwestie van contractuele bepalingen voor de uitvoering van overheidsopdrachten voor leveringen iets moeilijker lijkt te liggen, omdat het opleggen van verplichtingen waarvoor de organisatie, de structuur of het beleid van een op het grondgebied van een andere lidstaat gevestigde onderneming moet worden aangepast, discriminerend zou kunnen zijn of een ongerechtvaardigde beperking van het handelsverkeer zou kunnen inhouden.
II OVERHEIDSOPDRACHTEN DIE NIET ONDER DE RICHTLIJNEN VALLEN
De richtlijnen betreffende overheidsopdrachten zijn slechts op bepaalde opdrachten van toepassing, met name die waarvan de waarde gelijk is aan of meer bedraagt dan het in de richtlijnen genoemde drempelbedrag.
Volgens het Gemeenschapsrecht kunnen de lidstaten zelf beslissen over nationale regels voor overheidsopdrachten die niet onder de communautaire richtlijnen vallen.
Ook kunnen de lidstaten binnen de grenzen van het Gemeenschapsrecht beslissen of overheidsopdrachten die niet onder de richtlijnen vallen, mogen - of zelfs moeten - worden gebruikt om andere doelen te bereiken dan de in de richtlijnen vastgelegde 'beste prijs-kwaliteitverhouding'.
Onverminderd de nationale wetgeving ter zake zijn de aanbestedende diensten vrij om bij hun procedures voor het plaatsen van deze opdrachten sociale selectie- en gunningscriteria te definiëren en toe te passen, mits de bepalingen en algemene beginselen van het EG-Verdrag i worden nageleefd. Dit betekent met name dat voldoende transparantie moet worden geboden en dat de inschrijvers gelijk moeten worden behandeld.
De praktijk om bij de gunning van deze opdrachten een preferentie te verlenen aan bepaalde categorieën personen, bijvoorbeeld gehandicapten ("sociale werkplaatsen") of werklozen, kan worden toegestaan. Deze praktijk mag echter geen directe of indirecte discriminatie inhouden ten aanzien van inschrijvers uit andere lidstaten i noch het handelsverkeer op ongerechtvaardigde wijze beperken. i Indien opdrachten worden voorbehouden aan binnenlandse inschrijvers, zou dit namelijk indruisen tegen de bepalingen en algemene beginselen van het EG-Verdrag. Indien deelneming aan de aanbestedingsprocedures echter voor sociale werkplaatsen van andere lidstaten open staat, hoeft er geen sprake te zijn van discriminatie. De gunning van de opdracht moet wel overeenkomstig het Gemeenschapsrecht plaatsvinden, wat met name betekent dat de inschrijvers gelijk moeten worden behandeld en dat het transparantiebeginsel moet worden nageleefd i (zie hierna ook hoofdstuk III).
[...] die betrekking hebben op artikelen gemaakt door gehandicapten, in liefdadigheidsinstellingen of in gevangenissen", mits deze geen "middel vormen hetzij tot willekeurige of ongerechtvaardigde discriminatie [...]", hetzij 'tot een verkapte beperking van de internationale handel'. Deze mogelijkheid is niet opgenomen in de richtlijnen.
Er zij op gewezen dat de aanbestedende diensten niet alleen voor wat betreft opdrachten die niet onder de richtlijnen vallen, maar ook voor wat betreft opdrachten voor dienstverlening als bedoeld in Bijlage IB van Richtlijn 92/50/EEG en Bijlage XVIB bij Richtlijn 93/38/EEG, over een zekere bewegingsvrijheid beschikken bij het plaatsen van deze opdrachten. De meeste in deze bijlagen bedoelde diensten zijn van 'sociale' aard (bijvoorbeeld gezondheids- en sociale diensten). Voor deze opdrachten gelden alleen de bepalingen van de richtlijnen betreffende overheidsopdrachten inzake de technische specificaties en de bekendmaking van een aankondiging van de gegunde opdracht. De uitvoerige regels van deze richtlijnen inzake de selectie van gegadigden en de gunning van de opdracht zijn hierop niet van toepassing. Op deze opdrachten voor diensten zijn echter wel het nationale recht en de bepalingen en beginselen van het EG-Verdrag van toepassing, zoals hierboven is aangegeven.
III SOCIALE BEPALINGEN VAN TOEPASSING OP OVERHEIDSOPDRACHTEN
Inleiding
In de eerste plaats moet erop worden gewezen dat, ook al zijn in de richtlijnen betreffende overheidsopdrachten geen specifieke bepalingen van die strekking opgenomen, bij de uitvoering van een overheidsopdracht alle toepasselijke verplichte nationale, internationale en communautaire normen, regels, bepalingen en verplichtingen op sociaal gebied moeten worden nageleefd. In voorkomend geval moeten deze bepalingen in het bericht van aanbesteding of in het bestek worden vermeld. De richtlijnen betreffende overheidsopdrachten bieden reeds de mogelijkheid i dat de aanbestedende diensten in het bestek van de opdracht kunnen aangeven, of door een lidstaat verplicht kunnen worden aan te geven, bij welke bevoegde nationale instantie of instanties de inschrijvers de terzake dienende informatie kunnen verkrijgen over de verplichtingen inzake arbeidsbescherming en arbeidsvoorwaarden die moeten worden nageleefd op de plaats waar de werken worden uitgevoerd of de diensten worden verricht. i
Een van deze verplichtingen is met name de naleving van de nationale voorschriften die voortvloeien uit de communautaire richtlijnen op sociaal gebied. Van bijzonder belang voor overheidsopdrachten zijn de eerdergenoemde richtlijnen betreffende de bescherming van de gezondheid en de veiligheid van de werknemers, de 'overgang van ondernemingen' en de 'terbeschikkingstelling van werknemers' (zie hierna punt 3.2.2.2), evenals de recente richtlijnen betreffende gelijke behandeling. i
Dergelijke verplichtingen kunnen ook voortvloeien uit bepaalde conventies van de Internationale Arbeidsorganisatie (ILO). i Wat de internationaal erkende fundamentele arbeidsnormen betreft zijn de basisbeginselen en -rechten op de werkplek, zoals door de ILO gedefinieerd, vanzelfsprekend in hun geheel van toepassing in de lidstaten. i
Inschrijvingen waarin geen rekening wordt gehouden met de door de aanbestedende dienst in het bestek vermelde verplichtingen inzake arbeidsbescherming en arbeidsvoorwaarden, kunnen niet worden geacht in overeenstemming te zijn met het bestek. Bovendien lopen inschrijvers die onvoldoende rekening hebben gehouden met deze verplichtingen het risico dat de door hen aangeboden prijs abnormaal laag lijkt in verhouding tot de gevraagde prestatie en, in voorkomend geval, hun inschrijving als zodanig wordt afgewezen (zie hiervoor punt 1.5).
Verscheidene malen zijn vragen gesteld i over de interpretatie en toepassing van bepaalde regels of regelingen op sociaal terrein die moeten worden nageleefd bij het plaatsen van overheidsopdrachten en waarvan moeilijk lijkt vast te stellen of zij hierop van toepassing zijn, met name in de uitvoeringsfase. Vooral over de toepassing van het arbeidsrecht en van de bescherming van de arbeidsvoorwaarden op werknemers die door een onderneming zijn uitgezonden om in een andere lidstaat een dienst te verrichten, worden veelvuldig vragen gesteld omdat in het bijzonder met deze voorwaarden rekening moet worden gehouden bij de voorbereiding van de inschrijvingen door de inschrijvers. Ook over de overname door de opdrachtnemer van (een deel van) de werknemers van de vorige opdrachtnemer worden in het kader van overheidsopdrachten veel vragen gesteld.
& Giral, Jurispr. 1982, blz. 223; arrest van 27 maart 1990 in zaak C-113/89, Rush Portuguesa, Jurispr. 1990, blz. I-1417; arrest van 28 maart 1996 in zaak C-272/94, Guiot, Jurispr. 1996, blz. I-1905, en arrest van 23 november 1999 in de gevoegde zaken C-369/96 en C-376/96, Arblade, Jurispr. 1999, blz. I-8453).
Daarnaast kan de beoordeling van de reikwijdte van de relevante sociale verplichtingen een belangrijke rol spelen bij de behandeling en de beoordeling van inschrijvingen die abnormaal laag lijken.
De Commissie zet in deze mededeling uiteen wat de reikwijdte van de relevante communautaire bepalingen en verplichtingen is die van bijzonder belang zijn bij de beantwoording van dergelijke vragen.
3.2 Vaststelling van de toepasselijke arbeidsvoorwaarden
Voor de toepasselijke verplichte nationale, internationale en communautaire normen en regels op sociaal gebied moet onderscheid worden gemaakt tussen grensoverschrijdende situaties en overige situaties (die in beginsel als strikt nationaal kunnen worden beschouwd).
In 'nationale situaties' moeten aanbestedende diensten, inschrijvers en aannemers als minimumnorm alle verplichtingen inzake arbeidsbescherming en arbeidsvoorwaarden naleven, inclusief die betreffende collectieve en individuele rechten, die voortvloeien uit de toepasselijke wetgeving op het gebied van arbeid, uit de jurisprudentie en/of uit collectieve overeenkomsten. Hierbij moet natuurlijk worden voldaan aan de voorwaarde dat deze verenigbaar zijn met de communautaire wetgeving en met de bepalingen en algemene beginselen van het Gemeenschapsrecht, en met name met de beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie.
In grensoverschrijdende situaties moeten dienstverleners met name de in de ontvangende lidstaat geldende eisen naleven die hun rechtvaardiging vinden in dwingende redenen van algemeen belang, waarbij het beginsel van gelijke behandeling niet mag worden geschonden (de catalogus van deze regels is 'gecommunautariseerd' bij Richtlijn 96/71/EG, zie hierna punt 3.2.1.2).
In beide situaties kunnen ook gunstigere bepalingen voor de arbeidskrachten worden toegepast (en deze moeten dan dus ook worden nageleefd) mits deze verenigbaar zijn met het Gemeenschapsrecht.
3.2.1 De grenzen die het Gemeenschapsrecht stelt aan de toepassing van nationale bepalingen
3.2.1.1 Het EG-Verdrag
Omdat ter zake dienende bepalingen alleen mogen worden toegepast als deze verenigbaar zijn met het Gemeenschapsrecht, doet de vraag zich voor welke grenzen en beperkingen het Gemeenschapsrecht stelt.
Uit vaste jurisprudentie, die door het Hof is samengevat in het arrest Arblade i, blijkt dat artikel 49 (ex artikel 59) van het EG-Verdrag niet alleen de afschaffing verlangt van iedere discriminatie van de in een andere lidstaat gevestigde dienstverlener op grond van diens nationaliteit, maar tevens de opheffing van iedere beperking - ook indien deze zonder onderscheid geldt voor binnenlandse dienstverleners en dienstverleners uit andere lidstaten - die de werkzaamheden van de dienstverlener die in een andere lidstaat is gevestigd en aldaar rechtmatig gelijksoortige diensten verricht, verhindert, belemmert of minder aantrekkelijk maakt. i Overigens kan de vrijheid van dienstverrichting, ook als op dit gebied geen harmonisatie heeft plaatsgevonden, als grondbeginsel van het Verdrag slechts worden beperkt door regelingen die hun rechtvaardiging vinden in het algemeen belang en die gelden voor iedere persoon of onderneming die op het grondgebied van de ontvangende lidstaat werkzaam is, voorzover dit belang niet wordt gewaarborgd door de regels waaraan de dienstverlener is onderworpen in de lidstaat waar hij is gevestigd. i De toepassing van de nationale regelgeving van een lidstaat op in een andere lidstaat gevestigde dienstverleners moet bovendien zodanig zijn dat het nagestreefde doel wordt bereikt zonder dat verder wordt gegaan dan wat daarvoor noodzakelijk is. i
Tot de dwingende redenen van algemeen belang die het Hof reeds heeft erkend, behoren met name de bescherming van de werknemers, i met inbegrip van werknemers in de bouwsector. i Een lidstaat zou daarentegen geen overwegingen van louter bestuurlijke aard kunnen inroepen om een afwijking van de communautaire regels te rechtvaardigen, zeker niet als dit ertoe leidt dat de uitoefening van een van de fundamentele vrijheden van het Gemeenschapsrecht wordt verhinderd of beperkt. i Benadrukt moet worden dat de dwingende redenen van algemeen belang die de materiële bepalingen van een regelgeving kunnen rechtvaardigen, tevens de noodzakelijke controlemaatregelen kunnen rechtvaardigen die nodig zijn om de naleving ervan te waarborgen. i
& Desque'nne, overweging 14
De uitsluiting van deelneming aan een overheidsopdracht van een in een andere lidstaat gevestigde onderneming die niet is aangesloten bij de nationale CAO die van toepassing is in de bedrijfstak in het land van de aanbestedende dienst, druist niet alleen in tegen de richtlijnen betreffende overheidsopdrachten, maar vormt ook een inbreuk op het vrij verrichten van diensten en, in voorkomend geval, op het recht van vestiging. i
3.2.1.2 Bepalingen van afgeleid recht die in het bijzonder van belang zijn voor overheidsopdrachten
Richtlijn 96/71/EG ("terbeschikkingstelling van werknemers")
Volgens de jurisprudentie van het Hof i belet het Gemeenschapsrecht de lidstaten niet om de werkingssfeer van hun wetgeving of de door de sociale partners gesloten collectieve arbeidsovereenkomsten, met name de afspraken inzake het minimumloon, uit te breiden tot iedere persoon die op hun grondgebied arbeid in loondienst verricht, zelfs tijdelijk, ongeacht het land van vestiging van de werkgever.
Voortbouwend op deze jurisprudentie van het Hof en op de toepasselijke bepalingen van het Verdrag van Rome van 1980 i strekt Richtlijn 96/71/EG betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers in het kader van een dienstverlening ertoe de wetgevingen van de lidstaten te coördineren, zodanig dat de dwingende regels van algemeen belang worden 'gecommunautariseerd' en de 'opties' van de lidstaten in communautaire verplichtingen worden omgezet wanneer het om grensoverschrijdende gevallen gaat. Deze gemeenschapsmaatregel streeft ernaar zowel de fundamentele vrijheden van het Verdrag als de bescherming van werknemers te waarborgen. Daarbij beoogt het meer rechtszekerheid te geven aan de ondernemingen die als dienstverlener optreden en aan de werknemers die ter beschikking worden gesteld in het kader van het vrij verrichten van diensten. Op het vlak van het communautaire arbeidsrecht betekent deze richtlijn een belangrijke bescherming van de werknemers. Daartoe omvat zij een gemeenschappelijke lijst van minimale beschermingsmaatregelen die in de ontvangende lidstaat moeten worden nageleefd door de werkgevers die werknemers in de bovengenoemde gevallen ter beschikking stellen. Deze richtlijn waarborgt tevens dat voor alle inschrijvers op overheidsopdrachten gelijke spelregels gelden en dat juridische helderheid bestaat over de elementen waarmee rekening moet worden gehouden bij de voorbereiding van inschrijvingen.
Deze kern van dwingende bepalingen voor minimale bescherming van arbeiders is gebaseerd op wettelijke bepalingen of collectieve arbeidsovereenkomsten die algemeen verbindend zijn verklaard in de zin van de richtlijn en betreft de volgende zaken:
- maximale werk- en minimale rustperioden;
- minimum aantal betaalde vakantiedagen;
- minimumlonen;
- voorwaarden voor het ter beschikking stellen van werknemers, inzonderheid door uitzendbedrijven;
- veiligheid, gezondheid en hygiëne op het werk;
- beschermende maatregelen met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden van zwangere of pas bevallen vrouwen, van kinderen en jongeren;
- gelijke behandeling van mannen en vrouwen, alsmede andere bepalingen inzake niet-discriminatie.
Opgemerkt zij dat de richtlijn bepaalt dat de regels van de collectieve arbeidsovereenkomsten die algemeen verbindend zijn verklaard i, verplicht moeten worden toegepast in de bouwsector. Het staat de lidstaten vrij de toepassing van deze regels ook tot andere sectoren uit te breiden. De regels die zijn neergelegd in wettelijke bepalingen, zijn in alle sectoren van toepassing.
De richtlijn inzake de 'terbeschikkingstelling van werknemers' introduceert zo bepaalde 'sociale voorwaarden' in de verhouding tussen een dienstverlener die actief is in een lidstaat, en de ontvanger van een dienstverlening, die een overheidinstantie kan zijn, in een andere lidstaat (ontvangende lidstaat). De dienstverlener die zijn werknemers in de ontvangende lidstaat ter beschikking stelt, moet een reeks minimale bepalingen van het in die lidstaat geldende arbeidsrecht in acht nemen.
Richtlijn 2001/23/EG (Behoud van de rechten van de werknemers bij de 'overgang van ondernemingen')
De overname door een onderneming van bepaalde activiteiten die tot op dat moment door een andere onderneming werden uitgevoerd als gevolg van de gunning van een overheidsopdracht, kan onder het toepassingsgebied van de richtlijn 'overgang van ondernemingen' vallen. Een dergelijke overgang kan namelijk plaatsvinden bij de gunning van opdrachten voor openbare dienstverlening, i in het kader van het privatiseringsproces in een sector waarbij een entiteit bij de verlening van een administratieve concessie in andere handen overgaat i, of naar aanleiding van een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, zoals bij de aanbesteding van een opdracht voor dienstverlening. i
De toepasselijke communautaire richtlijn i strekt ertoe de continuïteit van de bestaande arbeidsverhoudingen te garanderen voor iedere persoon die als werknemer bescherming geniet uit hoofde van de nationale arbeidswetgeving, i ongeacht de aard van zijn aanstelling. i
Om te bepalen of de richtlijn 'overgang van ondernemingen' in zulke gevallen van toepassing is en met name of er een overgang in de zin van deze richtlijn plaats heeft, is het van essentieel en doorslaggevend belang vast te stellen of de economische entiteit in kwestie haar identiteit ook na de overgang heeft behouden. i Dit is het geval wanneer bijvoorbeeld de werkzaamheden effectief worden voortgezet of overgenomen. i Het begrip entiteit verwijst op die manier naar een georganiseerd en duurzaam geheel van personen en elementen waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend. i Om vast te stellen of de voorwaarden voor de overgang van een economische entiteit zijn vervuld, moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken. Deze factoren vormen evenwel slechts deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en mogen om die reden niet elk afzonderlijk worden beoordeeld door de nationale rechter, tot wiens bevoegdheid een dergelijk onderzoek behoort. i
Ondanks het feit dat het niet afsluiten van een overeenkomst tussen de vervreemder (de oude opdrachtnemer) en de verkrijger (de nieuwe opdrachtnemer) een aanwijzing kan vormen voor het feit dat er geen overgang in de zin van de richtlijn heeft plaatsgevonden, is het ontbreken van enige contractuele band tussen deze twee hierbij niet van doorslaggevend belang. i De richtlijn is van toepassing in alle gevallen waarbij, in het kader van contractuele verhoudingen, een verandering van de natuurlijke of rechtspersoon plaatsvindt die verantwoordelijk is voor de exploitatie van de onderneming en die daarom als zodanig als werkgever verplichtingen aangaat ten aanzien van de werknemers van de onderneming. i
[arrest van 19 mei 1992 in zaak C-29/91, Sophie Redmond Stichting]. Verder sluit de omstandigheid dat de overgedragen dienst door een publiekrechtelijk lichaam, zoals een gemeente, in concessie is gegeven, de toepassing van de richtlijn niet uit indien de betrokken activiteit geen deel uitmaakt van de uitoefening van het openbaar gezag [eerdergenoemde zaken Collino (overweging 32) en Hidalgo e.a. (overweging 24)]. Een reorganisatie van de structuren van openbare lichamen of de overgang van bestuurstaken tussen openbare lichamen vormen daarentegen geen overgang van een onderneming [arrest van 15 oktober 1996 in zaak C-298/94, Henke; cf. eerdergenoemde zaak Mayeur].
Zoals in het recente arrest in de zaak Oy Liikenne i wordt bevestigd, het feit dat de overgang plaatsvindt volgend op een openbare aanbestedingsprocedure doet geen specifieke problemen rijzen voor wat betreft de toepassing van de richtlijn 'overgang van ondernemingen'. Bovendien zijn de twee richtlijnen met elkaar verenigbaar, rekening houdend met hun doelstellingen. i Uit de jurisprudentie van het Hof met betrekking tot overheidsopdrachten blijkt verder ook dat de aanbestedende diensten de verplichting hebben om de inschrijvers op de hoogte te stellen van alle voorwaarden die zullen gelden voor de uitvoering van een opdracht, zodat zij daarmee rekening kunnen houden bij het opstellen van hun inschrijving. Zo moet een inschrijver kunnen beoordelen of hij, als zijn inschrijving wordt aanvaard, er belang bij heeft een belangrijk deel van de activa van de huidige opdrachtnemer over te kopen en diens personeel geheel of ten dele over te nemen, dan wel of hij verplicht zal zijn dat te doen. In dergelijk geval zou hij in staat moeten zijn te kunnen beoordelen of er eventueel sprake zal zijn van overgang van een onderneming in de zin van richtlijn 2001/23/EG. [104]