Bijlagen bij COM(2020)253 - WITBOEK over het tot stand brengen van een gelijk speelveld wat betreft buitenlandse subsidies - Hoofdinhoud
Dit is een beperkte versie
U kijkt naar een beperkte versie van dit dossier in de EU Monitor.
| dossier | COM(2020)253 - WITBOEK over het tot stand brengen van een gelijk speelveld wat betreft buitenlandse subsidies. |
|---|---|
| document | COM(2020)253   |
| datum | 17 juni 2020 |
BIJLAGE II: VRAGENLIJST
1Inleiding
Openheid voor handel en investeringen schraagt de welvaart en het concurrentievermogen van Europa. Handel is goed voor bijna 35 % van het bbp van de EU. 35 miljoen Europese jobs houden verband met uitvoer. De EU is de voornaamste verstrekker van buitenlandse directe investeringen ter wereld en de belangrijkste mondiale bestemming daarvan 1 en 16 miljoen Europese jobs houden daarmee verband.
Een sterke, open en concurrerende eengemaakte markt stelt EU-bedrijven in staat om wereldwijd actief te zijn en te concurreren. Op 10 maart 2020 heeft de Europese Commissie een nieuwe industriestrategie voor Europa gepresenteerd, waarin een duidelijke koers voor Europa werd uitgestippeld om onze industrie in staat te stellen de groene en de digitale transitie te leiden op basis van concurrentie, open markten, wereldwijd toonaangevende onderzoeksprestaties en technologieën en een sterke eengemaakte markt.
Om de voordelen van wereldhandel ten volle te benutten, zal Europa een model van open strategische autonomie nastreven. Dat houdt in dat een nieuw systeem van mondiaal economisch bestuur wordt vormgegeven en dat bilaterale betrekkingen worden ontwikkeld die voor beide partijen voordelig zijn, terwijl we ons tegelijkertijd beschermen tegen oneerlijke praktijken en misbruik.
Openheid voor handel en investeringen is een onderdeel van de veerkracht van de economie, maar zij moet hand in hand gaan met eerlijkheid en voorspelbare regels. De huidige mondiale economische situatie is de moeilijkste in de recente geschiedenis. De openheid van de handel op basis van een gelijk speelveld staat onder druk, evenals het streven naar handelsbetrekkingen die voor beide partijen voordelig zijn. Dit wordt geïllustreerd door oneerlijke handelspraktijken die door de Staat worden gesponsord, waardoor de marktwerking buiten spel wordt gezet en bestaande internationale regels worden misbruikt teneinde een machtpositie op te bouwen in verschillende sectoren van economische activiteit. Die oneerlijke handelspraktijken bestaan doorgaans uit het afschermen van industrieën van concurrentie door middel van selectieve openstelling van de markt, licentiëring en andere investeringsbeperkingen, of het verlenen van subsidies die het gelijke speelveld ondermijnen, aan staatsbedrijven en particuliere ondernemingen. De verstorende economische effecten van dergelijke praktijken zijn relevant in alle getroffen sectoren, ongeacht of het gaat om strategische sectoren of niet.
In de verstrengelde mondiale economie van vandaag kunnen buitenlandse subsidies de interne markt van de EU echter verstoren en het gelijke speelveld ondermijnen. Er doen zich steeds meer gevallen voor waarin het erop lijkt dat buitenlandse subsidies de overname van EU-ondernemingen hebben vergemakkelijkt, andere investeringsbeslissingen hebben beïnvloed of het marktgedrag van de begunstigden ervan hebben verstoord. Binnen de EU garanderen de eengemaakte markt en het bijbehorende rulebook een gelijk speelveld voor alle lidstaten, marktdeelnemers en consumenten, zodat zij de omvang en kansen van de EU-economie kunnen benutten.
Het rulebook voor de eengemaakte markt bevat ook regels betreffende overheidsopdrachten om ervoor te zorgen dat ondernemingen eerlijke toegang tot overheidsopdrachten krijgen en dat de aanbestedende autoriteiten profiteren van eerlijke concurrentie.
Mededingingsregels maken vanaf het begin een onderdeel van de interne markt van de EU uit. Met name de EU-staatssteunregels zorgen ervoor dat overheidssubsidies verenigbaar zijn met de interne markt. Veel buitenlandse subsidies zouden problematisch zijn als ze door EU-lidstaten werden verleend en aan de EU-staatssteunregels werden getoetst. De EU-staatssteunregels gelden echter alleen voor overheidssteun die door EU-lidstaten wordt verleend. Subsidies van autoriteiten van buiten de EU vallen daarentegen buiten het staatssteuntoezicht van de EU.
Voorts kan de markt verder worden verstoord als de binnenlandse markt van derde landen maar in beperkte mate open is. Wanneer een begunstigde op zijn binnenlandse markt geen of maar weinig concurrentie ondervindt, kan hij dat benutten om op andere markten een bevoorrechte positie in te nemen, doordat hij een onrechtmatig voordeel geniet dat concurrenten niet genieten. Buitenlandse subsidies uit staten waar de toegang tot markten gesloten of beperkt is, kunnen zelfs nog meer verstoringen veroorzaken.
In de huidige context van de COVID-19-crisis verlenen de EU-lidstaten aanzienlijke bedragen aan staatssteun ter ondersteuning van individuele ondernemingen en van de EU-economie als geheel. Het is een situatie waarin staatssteun een onmisbaar middel is waarover overheidsinstanties beschikken om de economie te stabiliseren en onderzoek in verband met het coronavirus te versnellen. Tegelijkertijd blijft overheidssteun ook in de huidige situatie onderworpen aan het staatssteuntoezicht van de EU, bijvoorbeeld om te garanderen dat die steun evenredig is en om het potentieel verstorende effect op de concurrentie tot het minimum te beperken. Voorts is het huidige toetsingskader tijdelijk en beperkt tot crisismaatregelen. De huidige situatie illustreert hoe belangrijk het is om zelfs in uitzonderlijke economische omstandigheden op de interne markt het gelijke speelveld te behouden.
Bedoeling van dit witboek is een brede discussie op gang te brengen met de lidstaten, andere Europese instellingen en alle belanghebbenden, waaronder de industrie, sociale partners, maatschappelijke organisaties, onderzoekers, het publiek in het algemeen en alle andere betrokken partijen, over de beste manier om de vastgestelde uitdagingen doeltreffend aan te pakken. De resultaten van de raadpleging over het witboek zullen het pad effenen voor het kiezen van de meest geschikte manier – waaronder passende voorstellen voor rechtsinstrumenten – om de verstoringen die door buitenlandse subsidies worden veroorzaakt, aan te pakken.
Het witboek schetst om te beginnen de redenen waarom buitenlandse subsidies moeten worden aangepakt, en geeft typische voorbeelden van buitenlandse subsidies die het gelijke speelveld op de interne markt lijken te ondermijnen. Het witboek geeft vervolgens een analyse van de bestaande rechtsinstrumenten om buitenlandse subsidies aan te pakken en gaat na of er sprake is van een lacune in de regelgeving. Vervolgens bevat het witboek voorlopige materiële en procedurele richtsnoeren voor rechtsinstrumenten om de lacune in de regelgeving aan te pakken met betrekking tot:
·buitenlandse subsidies die de interne markt verstoren wat betreft
ode algemene marktwerking van marktdeelnemers die in de EU actief zijn;
oovernames van EU-ondernemingen;
oprocedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten;
·buitenlandse subsidies in de context van toegang tot EU-financiering.
2Probleemstelling
2.1Buitenlandse subsidies dreigen de interne markt van de EU te verstoren
De EU-staatssteunregels helpen om op de interne markt een gelijk speelveld tussen ondernemingen te behouden wat betreft subsidies die door de lidstaten van de EU worden verleend. Er bestaan echter geen soortgelijke regels voor subsidies die door autoriteiten van buiten de EU worden verleend aan ondernemingen die actief zijn op de interne markt. Deze situatie kan zich onder meer voordoen wanneer de begunstigde ondernemingen eigendom zijn of onder uiteindelijke zeggenschap staan van een onderneming van buiten de EU of een buitenlandse overheid.
De informatie over het werkelijke bedrag van buitenlandse subsidies die worden verleend, is beperkt. Dit is voornamelijk te wijten aan het gebrek aan transparantie en het feit dat de in de WTO-overeenkomst inzake subsidies en compenserende maatregelen (“de SCM-overeenkomst” 2 ) opgenomen verplichting tot aanmelding van subsidies weinig wordt nageleefd 3 . In sommige verslagen van de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) wordt er echter op gewezen dat in bepaalde sectoren overheidsinterventies wijdverbreid blijken 4 .
De EU-economie staat open voor buitenlandse investeringen. Dit blijkt uit recente economische gegevens. In 2016 was 3 % van de Europese ondernemingen eigendom van of gecontroleerd door investeerders van buiten de EU voor 35 % van de totale activa en ongeveer 16 miljoen jobs 5 . Meer recentelijk is er ook sprake van een toename van de investeringen uit andere derde landen dan traditionele investeerders zoals de Verenigde Staten en Canada. De investeringen door staatsbedrijven zijn de afgelopen jaren snel toegenomen, net als de aanwezigheid van “offshore investeerders”.
Het niveau van de buitenlandse directe investeringen (BDI) in de EU, de samenstelling daarvan en de belangrijkste ontvangende lidstaten zijn geen constante en blijven veranderen. Hoe groot de impact van de COVID-19-pandemie op het niveau van BDI-instromen en de oorsprong van de BDI in de EU zal zijn, moet nog worden afgewacht.
Grotere openheid voor buitenlandse investeringen heeft kansen voor de EU-economie gecreëerd, maar er zijn ook meer risicoʼs gekomen, zoals buitenlandse subsidiëring, en daarop moet worden toegezien om te voorkomen dat het concurrentievermogen en het gelijke speelveld op de EU-markt worden ondermijnd. De bezorgdheid over subsidiëring kan ook nog groter worden wanneer voor overheidsbedrijven niet dezelfde regels gelden als voor particuliere ondernemingen, en wanneer de financiële betrekkingen tussen de overheid en haar ondernemingen niet transparant zijn. Het Verdrag is neutraal ten aanzien van openbare of particuliere eigendom van ondernemingen. Zowel openbare als particuliere ondernemingen zijn onderworpen aan de mededingingsregels. Daarnaast zijn de lidstaten op grond van de transparantierichtlijn 6 verplicht om transparant te zijn over de financiële betrekkingen tussen hen en hun overheidsbedrijven, maar ook op grond van de EU-staatssteunregels moeten zij voldoen aan transparantievereisten 7 .
Net zoals staatssteun die door EU-lidstaten wordt verleend, kunnen buitenlandse subsidies de concurrentie op de interne markt verstoren en tot een ongelijk speelveld leiden waarop minder efficiënte marktdeelnemers groeien en marktaandeel winnen ten koste van efficiëntere marktdeelnemers. Op dezelfde manier kunnen buitenlandse subsidies ook leiden tot dure en nodeloze rivaliteit en tot subsidiewedlopen tussen overheidsinstanties. Het gebrek aan transparantie en wederkerigheid bij de toegang tot markten van derde landen is voorts een andere factor waardoor die schadelijke effecten nog erger kunnen worden.
Naast de algemene bezorgdheid over buitenlandse subsidies die aan ondernemingen in de EU worden verleend, is er specifieke bezorgdheid over buitenlandse subsidies in het kader van de overname van EU-doelondernemingen en in het kader van overheidsopdrachten.
Bij overnames wordt de prijs die overnemers bereid zijn te betalen, doorgaans bepaald door de efficiëntiewinst of de stijging van de inkomsten die zij door de verwerving van het actief kunnen realiseren. Door de subsidie kan de gesubsidieerde overnemer echter in staat worden gesteld een hogere prijs betalen om het actief te verwerven dan hij anders zou hebben betaald, en kan dus de waardering van EU-activa worden verstoord. Buitenlandse subsidies kunnen dus leiden tot buitensporige aankoopprijzen (opbod) en tegelijkertijd verhinderen dat niet-gesubsidieerde overnemers efficiëntiewinst realiseren of toegang krijgen tot essentiële technologieën.
Buitenlandse subsidies kunnen dus leiden tot een inefficiënte algehele toewijzing van middelen en, meer in het bijzonder, tot een verlies aan concurrentievermogen en innovatiepotentieel bij ondernemingen die dergelijke subsidies niet ontvangen. In sommige gevallen kan de verlening van buitenlandse subsidies ook zijn ingegeven door een strategische doelstelling om een sterke aanwezigheid in de EU tot stand te brengen of om een overname te bevorderen en vervolgens technologieën naar andere productievestigingen, mogelijk buiten de EU, over te dragen. Voor de overnames van EU-doelondernemingen is het dus specifiek nodig om een gelijk speelveld tot stand te brengen. Dit kan garanderen dat alle ondernemingen op gelijke voet met elkaar concurreren om essentiële activa te verwerven en technologisch voorop te blijven, zonder dat afbreuk wordt gedaan aan de voordelen die internationale concurrentie en binnenkomende buitenlandse directe investeringen opleveren.
De EU-aanbestedingsmarkten staan in grote mate open voor inschrijvers uit derde landen. De bekendmaking van aanbestedingen in de hele EU garandeert transparantie en creëert zowel voor EU-ondernemingen als voor ondernemingen van buiten de EU commerciële mogelijkheden. EU-ondernemingen concurreren echter niet altijd op gelijke voet met ondernemingen die profiteren van buitenlandse subsidies. Gesubsidieerde ondernemingen kunnen gunstigere inschrijvingen indienen, waardoor niet-gesubsidieerde ondernemingen worden ontmoedigd om zelfs maar deel te nemen, of waardoor zij overheidsopdrachten binnenhalen ten nadele van niet-gesubsidieerde efficiëntere ondernemingen 8 . Daarom is het belangrijk ervoor te zorgen dat ontvangers van buitenlandse subsidies die meedingen naar overheidsopdrachten in de EU, op gelijke voet concurreren.
Veel aanbestedende diensten moeten op hun begroting letten en zijn ertoe geneigd om opdrachten te gunnen aan inschrijvers die lage prijzen bieden, ongeacht of die prijzen door buitenlandse subsidies mogelijk zijn gemaakt. Dit kan niet alleen het geval zijn voor opdrachten die worden gegund op basis van de prijs, maar ook voor opdrachten die worden gegund op basis van de beste prijs-kwaliteitsverhouding, aangezien kwaliteitscriteria zelden belangrijke verschillen in prijzen compenseren, zoals die welke misschien door buitenlandse subsidies mogelijk zijn gemaakt.
Hetzelfde verstorende effect kan zich voordoen wanneer ondernemingen die profiteren van buitenlandse subsidies, toegang proberen te krijgen tot financiering uit de EU-begroting.
2.2Overzicht van gevallen waarin sprake is van buitenlandse subsidies
Autoriteiten van buiten de EU kunnen met de verlening van buitenlandse subsidies verschillende doelstellingen nastreven, die niet noodzakelijkerwijs volledig van economische aard zijn, en daarnaast zijn er verschillende manieren waarop een subsidie kan worden verleend aan een onderneming in de EU. Hieronder volgen enkele voorbeelden.
Ten eerste kunnen ondernemingen subsidies ontvangen om hun bestaande activiteiten in de EU te bevorderen. Buitenlandse staten kunnen subsidies verlenen (bv. toelagen) of goedkopere financiering verstrekken aan een onderneming in de EU (bv. een in de EU gevestigde dochteronderneming). Buitenlandse staten kunnen ook een subsidie verlenen aan een buiten de EU gevestigde moederonderneming (bv. via een stelsel van vennootschapsbelasting met selectieve stimulansen), die op haar beurt via intragroepstransacties de in de EU gevestigde dochteronderneming financiert. Een onderneming in de EU kan ook van buitenlandse banken financiering tegen gunstige voorwaarden ontvangen rechtstreeks in opdracht van een buitenlandse staat. Voorts kunnen derde landen met lokale autoriteiten van de EU of ontwikkelingsbanken van de EU samenwerkingsregelingen hebben, en kunnen zij dus via deze autoriteiten of banken buitenlandse subsidies kanaliseren naar ondernemingen in de EU 9 .
In sommige gevallen worden buitenlandse subsidies verleend met het uitdrukkelijke doel ondernemingen in staat te stellen offertes voor overheidsopdrachten in te dienen tegen prijzen die onder de marktprijs of zelfs onder de kostprijs liggen, wat rechtstreeks leidt tot “onderbieding” ten nadele van concurrerende niet-gesubsidieerde ondernemingen. Subsidies kunnen ook algemeen agressief marktgedrag in de hand werken. Dergelijk gedrag, dat niet is ingegeven door normale commerciële overwegingen, kan worden ingegeven door strategische doelstellingen, om voet aan de grond te krijgen op strategisch belangrijke markten of in dito regio’s, of om bevoorrechte toegang te krijgen tot kritieke en belangrijke infrastructuur, met inbegrip van infrastructuur die valt onder de regels van Richtlijn 2014/25/EU.
Ten slotte kunnen buitenlandse subsidies ook overnames vergemakkelijken om ondernemingen van buiten de EU te helpen bij uitbreiding in de EU. De autoriteiten van buiten de EU kunnen trachten overnames te sturen door middel van gunstige financiering, leninggaranties en andere middelen om de kapitaalkosten te verminderen. Dergelijke maatregelen kunnen rechtstreeks tot doel hebben de uitgaande investeringen van ondernemingen te ondersteunen door middel van de toekenning van specifieke belastingkortingen (verminderingen van de inkomstenbelasting) of financiering van door de overheid ondersteunde investeringsfondsen of intermediairs 10 . Al deze verschillende mogelijke voordelen kunnen een aanzienlijke impact hebben op de premies die voor overnames worden aangeboden. Een aanzienlijk aantal buitenlandse directe investeringen vindt plaats via offshore financiële centra die speciale fiscale voorwaarden kunnen aanbieden. Met name 10,9 % 11 van de buitenlandse investeerders die zeggenschap uitoefenen over ondernemingen uit de EU, zijn in dergelijke offshore financiële centra gevestigd.
3Analyse van de lacunes
Er zijn bepaalde EU- en internationale instrumenten waarmee rekening moet worden gehouden wanneer wordt nagegaan wat er kan worden gedaan aan verstoringen op de interne markt die door buitenlandse subsidies worden veroorzaakt. Hoewel deze internationale en EU-regels deze verstoringen tot op zekere hoogte verhelpen, blijkt uit de onderstaande analyse van de lacunes dat tot dusver geen van de bestaande instrumenten het probleem volledig aanpakt. Met name wanneer buitenlandse subsidies de vorm aannemen van financiële stromen die overnames van ondernemingen uit de EU vergemakkelijken, of wanneer ze de exploitatie van een onderneming in de EU ondersteunen, lijkt er sprake te zijn van een lacune in de regelgeving. Hetzelfde geldt wanneer buitenlandse subsidies de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten verstoren of wanneer buitenlandse subsidies een voordeel opleveren om toegang te krijgen tot financiële steun van de EU. In dit witboek worden daarom de mogelijke kenmerken uiteengezet van eventuele nieuwe instrumenten om de bestaande lacunes in de regelgeving te dichten en een gelijk speelveld op de interne markt te garanderen.
Tegelijkertijd kunnen er overlappingen bestaan tussen die nieuwe instrumenten en bestaande regels. In hoofdstuk 6 wordt nader ingegaan op die overlappingen en op hoe nieuwe instrumenten zouden interageren met bestaande EU- en internationale regels.
3.1EU-mededingingsregels
Krachtens de concentratie- en antitrustregels van de EU kan de Commissie ingrijpen wanneer de mededinging op de interne markt door concentraties of marktpraktijken van ondernemingen wordt verstoord. Noch in de EU-antitrustregels, noch in de EU-concentratiecontrole wordt specifiek rekening gehouden met de vraag of een marktdeelnemer mogelijk van buitenlandse subsidies heeft geprofiteerd (ook al zou dit in theorie aan bod kunnen komen in de beoordeling) en deze regels maken het voor de Commissie (of de lidstaten) niet mogelijk om uitsluitend of zelfs hoofdzakelijk op basis daarvan in te grijpen en een besluit vast te stellen.
De EU-staatssteunregels zijn van toepassing wanneer financiële steun die door EU-lidstaten aan ondernemingen wordt verleend, de mededinging op de interne markt verstoort of dreigt te verstoren. Financiële steun die door autoriteiten van buiten de EU aan ondernemingen in de EU wordt verleend, hetzij rechtstreeks hetzij via hun moederondernemingen buiten de EU, valt echter niet onder de EU-staatssteunregels 12 .
3.2Handelsbeleid van de EU
Op het gebied van het handelsbeleid beschikt de EU over enkele instrumenten om weer een gelijk speelveld voor de handel in goederen en investeringen tot stand te brengen: op multilateraal niveau de SCM-overeenkomst van de WTO, op bilateraal niveau vrijhandelsovereenkomsten, en unilaterale maatregelen zoals de handelsbeschermingsinstrumenten. Met deze instrumenten kan de EU reageren op oneerlijke concurrentie wanneer producten zijn vervaardigd met de steun van financiering van buiten de EU (antisubsidie) 13 . Om de schade te herstellen, nemen de maatregelen om de oneerlijke praktijken tegen te gaan, doorgaans de vorm aan van een extra invoerrecht voor de subsidiëring die de buitenlandse concurrenten hebben ontvangen.
Deze instrumenten hebben echter hun beperkingen en maken het niet mogelijk om alle buitenlandse subsidies aan te pakken waardoor de interne markt getroffen wordt. De antidumping- en antisubsidieregels van de EU zijn van toepassing op de invoer van goederen in de EU. Ze zijn echter niet van toepassing op de handel in diensten, investeringen of andere financiële stromen in verband met de vestiging en exploitatie van ondernemingen in de EU.
De verordening tot vaststelling van een kader voor de screening van buitenlandse directe investeringen in de Unie 14 is een belangrijk instrument om risico’s voor de veiligheid of de openbare orde aan te pakken die worden veroorzaakt door buitenlandse investeringen die kritieke activa van de Unie of de lidstaten als doelwit hebben. Voor de toepassing van de verordening betreffende de screening van buitenlandse directe investeringen moet echter worden bepaald of buitenlandse directe investeringen gevolgen kunnen hebben voor de veiligheid en de openbare orde, door na te gaan wat de effecten ervan zijn voor onder meer kritieke infrastructuur, kritieke technologieën en kritieke inputs; deze verordening pakt echter niet specifiek het probleem aan van verstoringen die door buitenlandse subsidies worden veroorzaakt.
Op internationaal niveau kan de EU procederen tegen een WTO-lid wegens inbreuken op de SCM-overeenkomst, met name wanneer een WTO-lid subsidies verleent die op grond van die overeenkomst verboden zijn, of subsidies die haar belangen schaden; een WTO-panel doet daarover uitspraak. Het toepassingsgebied van de SCM-overeenkomst is echter ook beperkt tot de handel in goederen. De WTO-GATS bevat een ingebouwd mandaat om regels te ontwikkelen voor subsidies op het gebied van de handel in diensten, maar dergelijke regels zijn tot dusver nog niet ontwikkeld.
3.3Overheidsopdrachten
Het bestaande rechtskader van de EU op het gebied van overheidsopdrachten behandelt niet specifiek verstoringen van de EU-aanbestedingsmarkten die door buitenlandse subsidies worden veroorzaakt. Als instrumenten van de eengemaakte markt bevatten de EU-richtlijnen betreffende overheidsopdrachten geen specifieke regels met betrekking tot de deelname van marktdeelnemers die van buitenlandse subsidies profiteren. De aanbestedende diensten beschikken bij het ontwerpen van een procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten en bij het evalueren van de offertes die in de procedure worden ingediend, over een ruime beoordelingsmarge. Zij zijn daarenboven niet wettelijk verplicht om bij de evaluatie van inschrijvingen na te gaan of er buitenlandse subsidies zijn verleend, en er zijn geen specifieke juridische gevolgen verbonden aan buitenlandse subsidies die een verstoring veroorzaken.
De EU heeft in diverse internationale overeenkomsten (zoals de Overeenkomst inzake overheidsopdrachten en bilaterale vrijhandelsovereenkomsten waarin ook overheidsopdrachten aan bod komen) toegezegd om de goederen, diensten en leveranciers van verschillende derde landen toegang te verlenen tot haar markt voor overheidsopdrachten. Aanbestedende diensten in de EU zijn dus uit hoofde van de richtlijnen voor overheidsopdrachten verplicht aan werken, leveringen, diensten en marktdeelnemers van de ondertekenende partijen van die overeenkomsten een behandeling te geven die niet minder gunstig dan de behandeling die aan werken, leveringen, diensten en marktdeelnemers van de Unie wordt gegeven, voor zover de betrokken aanbesteding onder deze overeenkomsten valt.
Afgezien van die verplichting hebben marktdeelnemers uit derde landen die geen overeenkomst met de EU hebben gesloten inzake de openstelling van hun markt voor overheidsopdrachten of waarvan de goederen, diensten of werken niet onder een dergelijke overeenkomst vallen, geen gewaarborgde toegang tot aanbestedingsprocedures in de EU en kunnen zij daarvan worden uitgesloten 15 . In de praktijk zou de uitsluiting van inschrijvers uit derde landen zonder gewaarborgde toegang kunnen worden gemotiveerd door het feit dat buitenlandse subsidies zijn ontvangen, maar in het huidige rechtskader is er geen grondslag voor een dergelijk verband.
Aanbestedende diensten kunnen verleende buitenlandse subsidies in overweging nemen bij de evaluatie van de risico’s in termen van prestaties en uitvoering van de opdracht. Meer in het bijzonder kunnen aanbestedende diensten de mate waarin een inschrijving afhankelijk is van subsidies in overweging nemen bij het beoordelen van de algemene financiële haalbaarheid van die inschrijving. Voor deze beoordeling biedt artikel 69 van Richtlijn 2014/24/EU 16 de aanbestedende diensten de mogelijkheid inschrijvingen af te wijzen die abnormaal laag lijken te zijn, in situaties waarin de toelichtingen en het bewijsmateriaal van de inschrijver de voorgestelde lage prijs niet kunnen rechtvaardigen. Wanneer in het kader van die beoordeling kan worden aangetoond dat een inschrijver EU-staatssteun heeft ontvangen die onverenigbaar is met het VWEU, waardoor hij een lage inschrijving kan indienen, is die grond alleen al voldoende om de inschrijving – onder aanvullende voorwaarden – af te wijzen 17 . Artikel 69 van Richtlijn 2014/24/EU bevat daarentegen geen overeenkomstige bepaling voor buitenlandse subsidies die inschrijvers in staat stellen lage inschrijvingen in te dienen. Indien de verlening van buitenlandse subsidies in het kader van de algehele beoordeling in aanmerking kan worden genomen en de aanbestedende diensten uiteindelijk besluiten een inschrijving als abnormaal laag af te wijzen, moet die afwijzing worden gerechtvaardigd door aan te tonen dat de buitenlandse subsidies een belemmering vormen voor de haalbaarheid van de inschrijving en de capaciteit van de inschrijver om het contract uit te voeren tegen de aangeboden (abnormaal lage) prijs 18 .
Aanbestedende diensten in de EU worden ook aangemoedigd om in hun aanbestedingen strenge milieu- en sociale normen op te leggen en ervoor te zorgen dat inschrijvers uit de EU en uit derde landen dezelfde normen moeten naleven. Zij kunnen namelijk gebruik maken van technische specificaties en uitsluitings-, selectie- en gunningscriteria en contractuele uitvoeringsvoorwaarden vaststellen die de naleving van strenge normen garanderen 19 . Hoewel dergelijke vereisten in de praktijk kunnen helpen om een gelijk speelveld tot stand te brengen, zijn ze niet bedoeld om het mogelijke verstorende effect van buitenlandse subsidies in het algemeen aan te pakken, en dit zelfs nog veel minder voor gesubsidieerde entiteiten die in de EU gevestigd zijn, omdat die al aan dezelfde regels onderworpen zijn als hun niet-gesubsidieerde concurrenten.
In de praktijk beschikken aanbestedende diensten niet over de informatie die nodig is om te onderzoeken of inschrijvers van buitenlandse subsidies profiteren, of om te beoordelen in hoeverre de subsidies tot gevolg hebben dat aanbestedingsmarkten worden verstoord. Aanbestedende diensten kunnen ook een economische stimulans op de korte termijn hebben om opdrachten aan dergelijke bieders te gunnen, zelfs als de aangeboden lage prijzen het gevolg zijn van buitenlandse subsidies.
Tot slot is de hoofddoelstelling van het instrument voor internationale overheidsopdrachten 20 het stimuleren van handelspartners om met de EU te onderhandelen over de openstelling van hun aanbestedingsmarkten voor EU-ondernemingen. Het instrument voor internationale overheidsopdrachten beoogt in zijn huidige vorm (als het zo wordt aangenomen) markten voor overheidsopdrachten buiten de EU toegankelijker te maken, maar doet niets aan verstoringen van aanbestedingsprocessen op de interne markt die het gevolg zijn van de verlening van buitenlandse subsidies aan ondernemingen die op de EU-aanbestedingsmarkten actief zijn 21 .
De bestaande regels op het gebied van overheidsopdrachten in de EU volstaan niet om de door buitenlandse subsidies veroorzaakte verstoringen aan te pakken en te verhelpen. Wanneer buitenlandse subsidies het gemakkelijker maken om in een EU-aanbestedingsprocedure een inschrijving in te dienen en het bieden verstoren, lijkt er dus een lacune in de regelgeving te zijn.
3.4EU-financiering
Voor de toegang tot financiële steun van de EU gelden de regels van het Financieel Reglement 22 . Overeenkomsten met derde landen regelen de toegang tot EU-financiering voor entiteiten van derde landen. Die regels worden aangevuld met de verordeningen die voor de uitgavenprogramma’s en fondsen van de EU worden vastgesteld.
Al deze regels bevatten bepalingen die bedoeld zijn om het gelijke speelveld te beschermen. Ze doen dit bijvoorbeeld door maatregelen vast te stellen om de impact van abnormaal lage inschrijvingen te beperken 23 .
Echter, in geen van deze regels is momenteel rekening gehouden met het bestaan van buitenlandse subsidies en de impact daarvan op het vermogen van een onderneming om, ongeacht haar plaats van vestiging, op basis van dergelijke subsidies toegang te krijgen tot EU-financiering.
Wat het gedeeld beheer betreft, zijn de analyse van de lacunes in punt 3.3 en de overwegingen over de EU-regels inzake overheidsopdrachten in dit witboek ook zeer relevant voor de EU-financiering, aangezien de lidstaten deze regels toepassen op door de EU gefinancierde projecten die in gedeeld beheer worden uitgevoerd.
4Kader voor de aanpak van verstoringen door buitenlandse subsidies op de interne markt in het algemeen en in de specifieke gevallen van overnames en overheidsopdrachten
Zoals uit de analyse van de lacunes blijkt, beschikt de EU al over bepaalde instrumenten om de verstoringen die buitenlandse subsidies op de interne markt kunnen veroorzaken, aan te pakken, met name wanneer buitenlandse subsidies worden verstrekt voor de invoer van goederen. Uit de analyse van de lacunes en de probleemstelling blijkt echter ook dat de bestaande instrumenten moeten worden aangevuld om specifiek die verstoringen op de interne markt van de EU aan te pakken en te verhelpen die het gevolg zijn van subsidies die door autoriteiten van buiten de EU worden verstrekt. In dit deel van het witboek wordt daarom een kader ter bespreking voorgelegd dat kan worden gebruikt voor enerzijds de verstoringen door buitenlandse subsidies die worden verstrekt aan een marktdeelnemer op de EU-markt (module 1) en anderzijds de verstoringen door buitenlandse subsidies in het kader van de overname van EU-doelondernemingen (module 2) en van overheidsopdrachten (module 3). In de drie modules is het de oorsprong van de subsidie, namelijk dat zij door een derde land wordt verstrekt, die de bepalende aanleiding vormt. De modules kunnen afwisselend apart of in combinatie worden toegepast.
De modules worden uitvoerig toegelicht: de basiskenmerken en het toepassingsgebied van elke module worden uiteengezet, er wordt vermeld welke criteria de bevoegde toezichthoudende autoriteit kan hanteren om te bepalen of er sprake is van een buitenlandse subsidie die de interne markt verstoort, en de procedure en de mogelijke herstelmaatregelen worden bepaald.
Voor de toepassing van dit witboek wordt de term “buitenlandse subsidie” in bijlage I gedefinieerd.
4.1Algemeen instrument voor het opsporen van buitenlandse subsidies (module 1)
4.1.1Basiskenmerken
Module 1 is bedoeld als een algemeen instrument voor het aanpakken van buitenlandse subsidies die verstoringen op de interne markt veroorzaken en die worden verstrekt aan een begunstigde die in de EU gevestigd is of, in sommige gevallen, in de EU actief is 24 .
In het kader van deze module kunnen de bevoegde toezichthoudende autoriteiten (de Commissie en de autoriteit van de betrokken lidstaat die hun respectieve handhavingsbevoegdheden uitoefenen binnen een gedeeld beoordelingssysteem om dubbel werk te vermijden) optreden op basis van elk door hen relevant geacht element waaruit blijkt dat een in de EU actieve begunstigde een buitenlandse subsidie ontvangt. Informatie kan bijvoorbeeld afkomstig zijn van marktdeelnemers of lidstaten. Een zaak zou beginnen met een voorlopig onderzoek om na te gaan of er sprake is van een buitenlandse subsidie die de interne markt kan verstoren. Als er aan het einde van dat voorlopige onderzoek geen bezorgdheid bestaat, hetzij omdat er geen sprake is van een buitenlandse subsidie, hetzij omdat er geen aanwijzingen zijn voor een verstoring van de interne markt, hetzij omdat de zaak geen prioriteit is, zou de bevoegde toezichthoudende autoriteit de zaak sluiten.
Als er bewijzen bestaan dat er sprake lijkt te zijn van een buitenlandse subsidie die de goede werking van de interne markt kan verstoren, zou een diepgaand onderzoek volgen; tijdens dat onderzoek zou de bevoegde toezichthoudende autoriteit dan haar voorlopig standpunt moeten staven dat er sprake is van een buitenlandse subsidie die de interne markt verstoort.
Als aan het eind van dat diepgaande onderzoek wordt bevestigd dat de goede werking van de interne markt door de buitenlandse subsidie verstoord zou zijn of zou kunnen worden, zou de bevoegde toezichthoudende autoriteit de mogelijkheid hebben om maatregelen op te leggen om deze verstoringen op de interne markt tegen te gaan (“herstelmaatregelen”). Daarentegen zou het onderzoek worden gesloten als er geen sprake blijkt te zijn van een buitenlandse subsidie, of als er geen indicatie is van een verstoring is, of als na een afwegingstoets blijkt dat de mogelijke verstoring door de subsidie wordt afgezwakt door het positieve effect dat de ondersteunde economische activiteit of investering kan hebben binnen de EU of op een door de EU erkend algemeen belang.
4.1.2Toepassingsgebied van module 1
4.1.2.1Algemene overwegingen
Module 1 heeft een breed materieel toepassingsgebied en zou het mogelijk maken verstorende buitenlandse subsidies in alle marktsituaties aan te pakken 25 . Dit houdt in dat module 1 ook de mogelijkheid zou omvatten om overnames die door middel van buitenlandse subsidies worden gefaciliteerd, en/of marktgedrag door een gesubsidieerde inschrijver bij overheidsopdrachten te beoordelen.
4.1.2.2Buitenlandse subsidies ten behoeve van onderneming in de EU
Module 1 heeft tot doel door buitenlandse subsidies in de EU veroorzaakte verstoringen aan te pakken. Hiertoe zou module 1 van toepassing zijn op ondernemingen die in de EU gevestigd zijn en buitenlandse subsidies krijgen. Anderzijds zou ook kunnen worden overwogen dat module 1 eveneens van toepassing zou zijn op bepaalde ondernemingen die op een andere manier actief zijn in de EU en buitenlandse subsidies krijgen. Beide opties worden hieronder besproken. In beide opties zouden de bevoegde autoriteiten slechts in actie kunnen komen als de subsidie de interne markt verstoort.
·Ondernemingen die in de EU gevestigd zijn
Een buitenlandse subsidie zou onder deze optie vallen als zij een voordeel oplevert voor een in de EU gevestigde onderneming 26 . Een onderneming wordt beschouwd als in de EU gevestigd indien een van haar entiteiten in de EU is gevestigd. Als de subsidie wordt verstrekt aan een buiten de EU gevestigde entiteit, zou moeten worden nagegaan in hoeverre het voordeel van de buitenlandse subsidie kan worden toegewezen aan de in de EU gevestigde entiteit, gelet op relevante criteria als het doel en de voorwaarden van de buitenlandse subsidie, of het daadwerkelijke gebruik van de middelen (aantoonbaar via bijvoorbeeld de rekeningen van de onderneming in kwestie).
·Ondernemingen die in de EU actief zijn
Er moet worden overwogen of module 1, behalve op in de EU gevestigde ondernemingen, ook zou moeten worden toegepast op bepaalde ondernemingen die buitenlandse subsidies ontvangen en op een andere manier actief zijn in de EU, zoals wanneer een buiten de EU gevestigde onderneming een EU-doelonderneming tracht over te nemen.
4.1.2.3Datum vanaf wanneer een subsidie wordt verstrekt
Een buitenlandse subsidie zou worden geacht onder module 1 te vallen vanaf het moment waarop de begunstigde aanspraak kan maken op de subsidie. De daadwerkelijke betaling van de subsidie is geen noodzakelijke voorwaarde om een subsidie binnen het toepassingsgebied van module 1 te brengen. De betaling wordt wel relevant voor de vaststelling van de passende oplossing, zoals hieronder zal worden uiteengezet.
4.1.3Beoordeling van verstoringen op de interne markt
Zodra het bestaan van een buitenlandse subsidie is vastgesteld, beoordeelt de bevoegde toezichthoudende autoriteit of die subsidie leidt tot verstoring van de interne markt. Zowel daadwerkelijke als potentiële verstoringen worden daarbij bekeken. Bepaalde categorieën buitenlandse subsidies zouden worden beschouwd als waarschijnlijk verstorend voor de interne markt. Alle andere buitenlandse subsidies zouden een meer gedetailleerde beoordeling vereisen aan de hand van indicatoren die helpen bepalen of een buitenlandse subsidie daadwerkelijk of potentieel een verstoring van de goede werking van de interne markt veroorzaakt. In elk geval kan de betrokken onderneming ook aantonen dat de buitenlandse subsidie in kwestie in de specifieke omstandigheden van de zaak de goede werking van de interne markt niet kan verstoren.
Over het algemeen wordt voorgesteld dat buitenlandse subsidies onder een bepaalde drempel als onproblematisch worden beschouwd aangezien zij wellicht geen verstoringen van de goede werking van de interne markt veroorzaken. Bij buitenlandse subsidies onder die drempel zou ervan uitgegaan moeten worden dat zij de goede werking van de interne markt niet kunnen verstoren. Die drempel zou kunnen worden vastgesteld op een bedrag van 200 000 EUR dat over een aaneengesloten periode van drie jaar wordt toegekend. Dat bedrag zou overeenstemmen met de in de EU-staatssteunregels vastgestelde de-minimisdrempel 27 .
4.1.3.1Als waarschijnlijk verstorend voor de interne markt te beschouwen categorieën buitenlandse subsidies
Bepaalde categorieën buitenlandse subsidies, zoals bepaalde soorten staatssteun, leiden gezien hun aard en vorm waarschijnlijk tot verstoringen van de interne markt. Onder meer de volgende categorieën buitenlandse subsidies zouden kunnen worden beschouwd als verstorend voor de interne markt:
·Subsidies in de vorm van exportfinanciering, tenzij de exportfinanciering wordt verstrekt in overeenstemming met de OESO-regeling inzake door de overheid gesteunde exportkredieten.
·Subsidies (zoals kwijtschelding van schulden) aan noodlijdende ondernemingen, met andere woorden ondernemingen die niet in staat zijn om langlopende financiering of investeringen uit onafhankelijke commerciële bronnen te verkrijgen, tenzij er een herstructureringsplan is dat leidt tot de levensvatbaarheid op lange termijn van de begunstigde en dat een aanzienlijke eigen bijdrage van de begunstigde inhoudt 28 . Subsidies die worden verstrekt om een ernstige nationale of mondiale verstoring van de economie op te heffen vallen niet in deze categorie als zij beperkt zijn in tijd en evenredig zijn om de verstoring te verhelpen.
·Subsidies waarbij een overheid schulden of verplichtingen van bepaalde ondernemingen garandeert zonder dat het bedrag van die schulden of verplichtingen of de duur van die garantie worden beperkt.
·Exploitatiesubsidies in de vorm van belastingvoordelen, buiten algemene maatregelen.
·Buitenlandse subsidies die rechtstreeks een overname vergemakkelijken.
4.1.3.2Beoordeling van alle andere buitenlandse subsidies volgens indicatoren
Ook buitenlandse subsidies die niet onder een van de hierboven omschreven categorieën vallen, kunnen de interne markt verstoren. Met dergelijke buitenlandse subsidies kunnen minder efficiënte marktdeelnemers groeien en hun aandeel in de interne markt vergroten ten koste van efficiëntere exploitanten die dergelijke subsidies niet ontvangen. Marktdeelnemers die buitenlandse subsidies ontvangen, kunnen ook goedkoper produceren en uiteindelijk hun producten en diensten tegen lagere prijzen op de interne markt aanbieden, ten nadele van concurrenten die dergelijke subsidies niet ontvangen. Buitenlandse subsidies kunnen hun begunstigden ook in staat stellen andere - mogelijk efficiëntere - marktdeelnemers te overbieden bij de aankoop van goederen of de overname van ondernemingen.
In dergelijke gevallen van subsidies die niet onder de vooraf vastgestelde categorieën vallen, moeten buitenlandse subsidies nader worden onderzocht om na te gaan of zij daadwerkelijk of potentieel het gelijke speelveld op de interne markt zouden verstoren.
Het algemene gebrek aan transparantie over buitenlandse subsidies en de complexiteit van de commerciële realiteit maken het moeilijk om het effect van specifieke buitenlandse subsidies op de interne markt eenduidig vast te stellen of zelfs te kwantificeren. Om een dergelijk effect vast te kunnen stellen moet gebruik worden gemaakt van een verzameling indicatoren over de subsidies en de relevante marktsituatie. Een niet-uitputtende lijst van toepasselijke indicatoren kan de volgende criteria omvatten:
·De relatieve omvang van de betrokken subsidie: hoe hoger het bedrag van de subsidie in relatieve termen, hoe waarschijnlijker het is dat de subsidie een negatief effect zal hebben op de interne markt; voor bv. een investeringssubsidie kan de omvang van de subsidie worden vergeleken met de omvang van de investering.
·De situatie van de begunstigde: hoe groter de begunstigde bijvoorbeeld, hoe waarschijnlijker het is dat de subsidie verstoringen veroorzaakt. Over het algemeen kan de kans dat subsidies voor kleine en middelgrote ondernemingen verstoringen veroorzaken, als minder waarschijnlijk worden beschouwd 29 . Hoe groter de ongebruikte productiecapaciteit van de begunstigde is, hoe waarschijnlijker het is dat een subsidie verstoringen veroorzaakt.
·De situatie op de betrokken markt: bv. subsidies aan begunstigden die actief zijn op markten met een structurele overcapaciteit, veroorzaken makkelijker verstoringen dan andere. Subsidies aan begunstigden die actief zijn op markten met een hoge mate van concentratie, veroorzaken makkelijker verstoringen dan andere. Ook subsidies in snel groeiende hoogtechnologische markten veroorzaken makkelijker verstoringen.
·Het marktgedrag in kwestie, bv. overbieding bij overnames of verstorende biedingen bij overheidsopdrachten.
·Het activiteitsniveau van de begunstigde op de interne markt: subsidies aan ondernemingen met een beperkte activiteit op de interne markt veroorzaken minder makkelijk verstoringen op de interne markt.
Ook zal worden overwogen of de bevoegde toezichthoudende autoriteit rekening zou kunnen houden met de vraag of de begunstigde bevoorrechte toegang heeft tot zijn binnenlandse markt (via maatregelen als de verlening van bijzondere of exclusieve rechten) die kan leiden tot een kunstmatig concurrentievoordeel dat als hefboom kan dienen op de interne markt van de EU en dat bijgevolg het verstorende effect van de subsidie nog vergroot.
4.1.4Toets van het belang van de EU
Als is vastgesteld dat een buitenlandse subsidie de interne markt kan verstoren en als er bewijs is van een mogelijk positief effect dat de ondersteunde economische activiteit of investering kan hebben binnen de EU of op een door de EU erkend algemeen belang, moet de verstoring worden afgewogen tegen dat mogelijk positieve effect.
Bij deze afweging zou onder meer rekening worden gehouden met de doelstellingen van het overheidsbeleid van de EU, waaronder het scheppen van banen, het streven naar klimaatneutraliteit en het beschermen van het milieu, de digitale transformatie, veiligheid, de openbare orde en de openbare veiligheid, en veerkracht. Als deze overwegingen worden afgewogen tegen de verstoring zou de mate van verstoring een rol spelen. Bovendien moet de afweging gebaseerd zijn op een beoordeling van de verschillende belangen, waaronder de noodzaak om de belangen van de consument te beschermen. Als uit de afweging blijkt dat de door de buitenlandse subsidie veroorzaakte verstoring op de interne markt in voldoende mate wordt afgezwakt door het positieve effect van de ondersteunde economische activiteit of investering, zou het onderzoek niet hoeven te worden voortgezet.
4.1.5Procedure
Voorgesteld wordt dat de procedure in module 1 bestaat uit een tweestappensysteem, namelijk een voorlopig onderzoek van een mogelijke verstoring van de interne markt als gevolg een buitenlandse subsidie, en een diepgaand onderzoek.
De bevoegde toezichthoudende autoriteit kan in het kader van deze module moeilijkheden ondervinden om de nodige informatie te verkrijgen, met name omdat de autoriteiten die de buitenlandse subsidies verlenen, buiten de EU gevestigd zijn, en de entiteiten waarlangs de subsidies worden toegekend, mogelijk eveneens buiten de EU gevestigd zijn.
Opdat de bevoegde toezichthoudende autoriteit actie kan ondernemen, zullen passende onderzoeksinstrumenten en de mogelijkheid om informatie te vergaren van marktdeelnemers in de vorm van marktinformatie dus cruciaal zijn.
Daarnaast zouden er zowel tijdens het voorlopige onderzoek als tijdens het diepgaande onderzoek mechanismen beschikbaar zijn om de nodige informatie te verzamelen. De bevoegde toezichthoudende autoriteit zou geldboeten en dwangsommen kunnen opleggen voor het niet tijdig verstrekken van de gevraagde informatie of voor het verstrekken van onvolledige, onjuiste of misleidende informatie. Als de informatie ondanks dergelijke sancties niet wordt verstrekt, zou zij besluiten kunnen nemen op basis van de beschikbare gegevens, zoals bij de procedure in het kader van de handelsbeschermingsinstrumenten en de staatssteun. De bevoegde toezichthoudende autoriteit zou ook de mogelijkheid hebben om informatiebezoeken te brengen aan de gebouwen in de EU van de vermeende begunstigde van een buitenlandse subsidie, evenals in derde landen, als het derde land daarmee instemt.
4.1.5.1Voorlopig onderzoek van een mogelijke buitenlandse subsidie
Het voorlopige onderzoek is bedoeld om na te gaan of er sprake is van een buitenlandse subsidie voor een in de EU gevestigde, of in sommige gevallen actieve, onderneming die de interne markt kan verstoren.
Als de bevoegde toezichthoudende autoriteit - na het voorlopige onderzoek - vermoedt dat er sprake is van een buitenlandse subsidie die de interne markt kan verstoren, kan zij een diepgaand onderzoek instellen om haar initiële standpunt te staven dat er sprake is van een buitenlandse subsidie die de goede werking van de interne markt kan verstoren. De bevoegde toezichthoudende autoriteit zal de betrokken onderneming, het derde land dat de subsidie zou hebben verleend, en naargelang het geval, de Commissie en de bevoegde toezichthoudende autoriteiten van de andere EU-lidstaten in kennis stellen van de start van een diepgaand onderzoek.
Als er aan het einde van het voorlopige onderzoek geen bezorgdheid meer bestaat omdat er geen sprake is van een buitenlandse subsidie of omdat er geen aanwijzingen zijn voor een verstoring van de interne markt, wordt het voorlopige onderzoek gesloten en worden de betrokken onderneming, de Commissie en alle EU-lidstaten daarvan in kennis gesteld.
4.1.5.2Diepgaand onderzoek naar een buitenlandse subsidie
Tijdens het diepgaande onderzoek worden de belanghebbenden uitgenodigd hun standpunten schriftelijk kenbaar te maken en informatie te verstrekken over het bestaan van een buitenlandse subsidie en de mogelijk verstorende gevolgen ervan voor de interne markt.
Als de betrokken onderneming niet de informatie verstrekt waar de bevoegde toezichthoudende autoriteit om verzocht, of op een andere manier niet naar best vermogen meewerkt, kan de bevoegde toezichthoudende autoriteit een besluit nemen op basis van de beschikbare gegevens. Aan het einde van het diepgaande onderzoek neemt de bevoegde toezichthoudende autoriteit een besluit:
·als zij vaststelt dat er sprake is van een buitenlandse subsidie die een verstoring veroorzaakt, legt zij de betrokken onderneming herstelmaatregelen op (“besluit met herstelmaatregelen”);
·als zij vaststelt dat er sprake is van een buitenlandse subsidie die een verstoring veroorzaakt en de betrokken onderneming doet toezeggingen die de bevoegde toezichthoudende autoriteit passend en voldoende acht om de verstoring te beperken, neemt zij een besluit waarmee zij de onderneming ertoe verbindt deze toezeggingen na te leven (“besluit met toezeggingen”);
Als er geen sprake is van een buitenlandse subsidie, of als er geen aanwijzingen zijn van mogelijke of daadwerkelijke verstoringen van de interne markt die een interventie rechtvaardigen, sluit zij de zaak en stelt zij de betrokken onderneming en de belanghebbenden die aan de procedure hebben deelgenomen, alsmede alle lidstaten en de Commissie op de hoogte, als de Commissie niet de bevoegde toezichthoudende autoriteit is. Als de Commissie als bevoegde toezichthoudende autoriteit tot de bevinding komt dat een verstoring wordt afgezwakt door het positieve effect van de ondersteunde economische activiteit of investering, sluit zij de zaak op dezelfde wijze.
4.1.6Herstelmaatregelen
Om de door de buitenlandse subsidie veroorzaakte verstoringen te verhelpen, kunnen herstelmaatregelen worden opgelegd. Krachtens de staatssteunregels van de EU moet staatssteun die is verleend en niet in overeenstemming is met die regels, met interest worden terugbetaald aan de lidstaat die de staatssteun heeft verleend. Als dit principe wordt toegepast op het geval van buitenlandse subsidies, zou dat betekenen dat het financiële voordeel van een buitenlandse subsidie door middel van herstelbetalingen aan het derde land zou moeten worden geëlimineerd. Bij buitenlandse subsidies echter kan het in de praktijk moeilijk zijn om ondubbelzinnig vast te stellen dat deze subsidie daadwerkelijk en onomkeerbaar aan het derde land wordt terugbetaald.
Misschien moet dus worden overwogen de bevoegde toezichthoudende autoriteit een reeks alternatieve herstelmaatregelen ter beschikking te stellen. Daarbij kan het gaan om structurele maatregelen en gedragswijzigingen maar ook om herstelbetalingen aan de EU of de lidstaten. Bij het bepalen van de passende herstelmaatregelen zou rekening moeten worden gehouden met de specifieke kenmerken van de buitenlandse subsidie en het verstorende effect daarvan op de interne markt. Als een buitenlandse subsidie bijvoorbeeld een overname heeft vergemakkelijkt, kunnen structurele maatregelen geschikter zijn dan herstelbetalingen.
Mogelijke herstelmaatregelen - voor het geval herstelbetalingen aan het derde land niet geschikt of niet haalbaar zijn - zijn onder meer:
·afstoting van bepaalde activa, vermindering van de capaciteit of van de aanwezigheid op de markt, zodat mogelijke verstoringen van de interne markt worden ingeperkt, met name die in verband met buitenlandse subsidies die specifiek worden verleend voor de bevordering van activiteiten op de interne markt, waarvoor inspiratie wordt gehaald uit onder meer de richtsnoeren inzake reddings- en herstructureringssteun 30 ;
·verbod op bepaalde investeringen; dit kan met name relevant zijn als een buitenlandse subsidie werd verstrekt voor een specifieke investering;
·verbod op de gesubsidieerde overname;
·toegang voor derden, bijvoorbeeld tot mobiliteit-apps van aanbieders van vervoersdiensten of zoals in het kader van de EU-richtlijnen voor de toepassing van de staatssteunregels in het kader van de snelle uitrol van breedbandnetwerken 31 ;
·vergunningen onder billijke, redelijke en niet-discriminerende (Frand) voorwaarden. Als een onderneming bijvoorbeeld subsidies ontvangt en telecomfrequenties verkrijgt of toegang verleent tot netwerken die dergelijke frequenties gebruiken, zou zij verplicht kunnen worden deze frequenties aan andere ondernemingen te gunnen;
·verbod op specifiek marktgedrag dat verband houdt met de buitenlandse subsidie;
·publicatie van bepaalde onderzoeks- en ontwikkelingsresultaten zodat andere ondernemingen die kunnen overnemen, bijvoorbeeld zoals in het kader van de verplichtingen voor belangrijke projecten van gemeenschappelijk Europees belang 32 , of zoals bepaald in de groepsvrijstellingsverordening (Verordening (EU) nr. 651/2014) 33 ;
·herstelbetalingen aan de EU of de lidstaten.
Aangezien het gebrek aan transparantie over het algemeen een cruciaal probleem is, met name wat betreft de financiële betrekkingen tussen derde landen en overheidsbedrijven, zouden rapportage- en transparantieverplichtingen in de toekomst van toepassing zijn in elk geval waarin herstelmaatregelen worden opgelegd. Dergelijke rapportage- en transparantieverplichtingen kunnen bijvoorbeeld worden gebaseerd op de transparantierichtlijn (Richtlijn 2006/111/EG). Grotere transparantie kan bijdragen tot het voorkomen van verstoringen in de toekomst.
De betrokken onderneming kan ook toezeggingen doen om de verstoring te beperken. Als de bevoegde toezichthoudende autoriteit deze toezeggingen voldoende acht, zou zij deze verbindend kunnen verklaren voor de onderneming.
Als een onderneming niet voldoet aan de door de bevoegde toezichthoudende autoriteit opgelegde herstelmaatregelen of aan de toezeggingen die bindend zijn gemaakt, zou de bevoegde toezichthoudende autoriteit als sanctie voor de niet-naleving geldboeten en dwangsommen kunnen opleggen.
Voor de bevoegdheden van de bevoegde toezichthoudende autoriteiten om herstelmaatregelen op te leggen zou een verjaringstermijn gelden van tien jaar, die ingaat op de dag waarop een subsidie wordt toegekend. Elke actie die de bevoegde toezichthoudende autoriteit ten aanzien van een buitenlandse subsidie onderneemt, zou de verjaringstermijn stuiten. Na iedere stuiting zou een nieuwe verjaringstermijn beginnen te lopen.
4.1.7Toezichthoudende autoriteiten
Voorgesteld wordt dat zowel de Commissie als de lidstaten toezichthoudende autoriteiten aanwijzen. Er zouden coördinatiemechanismen worden ingesteld tussen de Commissie en de bevoegde nationale toezichthoudende autoriteit om de samenhang en doeltreffendheid van hun handhavingsacties te waarborgen. Voor een systeem zoals in deze module wordt beschreven, bieden gedeelde bevoegdheden tussen meerdere handhavingsinstanties de beste garantie dat de meest verstorende buitenlandse subsidies worden opgespoord en daadwerkelijk worden aangepakt. Zo zouden zowel de Commissie als de lidstaten hun respectieve sterke punten kunnen gebruiken om ervoor te zorgen dat verstoringen door buitenlandse subsidies binnen de EU naar behoren worden gecontroleerd.
De lidstaten kunnen putten uit hun rechtstreekse kennis van de werking van hun binnenlandse markten. In bepaalde omstandigheden kunnen buitenlandse subsidies echter gevolgen hebben voor meer dan één lidstaat. In die gevallen zou de Commissie beter in staat zijn om module 1 te handhaven en om te zorgen voor een coherente toepassing van de regels in de hele EU; zij heeft immers al ervaring met de toepassing van handelsbeschermingsinstrumenten en regels inzake staatssteun.
Elke nationale toezichthoudende autoriteit zou bevoegd zijn om module 1 te handhaven in haar rechtsgebied, dat wordt gedefinieerd als het grondgebied van de betrokken lidstaat. De Commissie zou bevoegd zijn voor alle buitenlandse subsidies die een onderneming in de EU ten goede komen, ongeacht of het gaat om het grondgebied van één of meerdere EU-lidstaten. De Commissie zou ook exclusief bevoegd zijn voor de toets van het belang van de EU. Lidstaten kunnen op verzoek van de Commissie of op eigen initiatief input leveren. De Commissie en de lidstaten blijven echter vrij om te besluiten of zij een individueel geval van een mogelijk verstorende buitenlandse subsidie onderzoeken.
Dit houdt dus in dat een buitenlandse subsidie kan worden onderzocht:
·door één enkele nationale toezichthoudende autoriteit; of
·door meerdere nationale toezichthoudende autoriteiten die parallel werken (als een buitenlandse subsidie ten goede komt van economische activiteiten in meer dan één lidstaat); of
·door de Commissie.
Mechanisme voor samenwerking en coördinatie
Een systeem van gedeelde handhaving zou doeltreffende samenwerkingsmechanismen tussen de verschillende handhavingsinstanties vereisen. Samenwerking tussen de Commissie en de nationale toezichthoudende autoriteiten zou verlopen zoals de bestaande samenwerking op het gebied van antitrust, vastgelegd in Verordening (EG) nr. 1/2003 34 . Dit zou worden gecombineerd met een mechanisme voor coördinatie tussen de lidstaten en de Commissie waarmee coherent en gecoördineerd kan worden gehandeld in het geval van een subsidie. Meer bepaald over het feit of er sprake is van een subsidie, zouden de nationale toezichthoudende autoriteiten gecoördineerd met de Commissie optreden tijdens het voorlopige onderzoek en het diepgaande onderzoek, zodat de samenhang wordt gewaarborgd met betrekking tot de uitvoering van de subsidiediscipline.
Voorgesteld wordt om, zolang de Commissie geen diepgaand onderzoek start, de nationale toezichthoudende autoriteiten hun bevoegdheid om de zaak voort te zetten, te laten behouden. Zodra de Commissie echter een diepgaand onderzoek naar een buitenlandse subsidie start, zou zij daarvoor de exclusieve bevoegdheid krijgen, en zouden de nationale toezichthoudende autoriteiten hun zaken moeten opschorten. De nationale toezichthoudende autoriteiten zouden hun zaken alleen kunnen voortzetten indien de Commissie haar diepgaand onderzoek sluit.
Om een efficiënte handhaving te waarborgen, kunnen de nationale toezichthoudende autoriteiten de Commissie verzoeken een zaak in te leiden; de Commissie zou de bevoegdheid behouden om een dergelijk verzoek te aanvaarden of te weigeren. Het kan ook wenselijk zijn een zaak van een of meer nationale toezichthoudende autoriteiten over te dragen aan de Commissie of vice versa. Met name als twee of meer nationale toezichthoudende autoriteiten een zaak behandelen met betrekking tot dezelfde buitenlandse subsidie 35 , lijkt de Commissie beter geplaatst om de zaak te behandelen. De overdracht kan plaatsvinden zolang een zaak aanhangig is, en uitsluitend als zowel de verzoekende als de aangezochte autoriteit hiermee instemmen.
De Commissie en de nationale toezichthoudende autoriteiten zouden elkaar ook inlichten bij de start van een voorlopig onderzoek en bij de start van een diepgaand onderzoek. Zij kunnen relevante documenten met elkaar delen, met inbegrip van vertrouwelijke informatie. Tijdens een diepgaand onderzoek moet de handelende nationale toezichthoudende autoriteit het advies van de Commissie inwinnen om na te gaan of al dan niet is voldaan aan de toets van het belang van de EU. De lidstaat moet het standpunt van de Commissie volgen. Voordat zij na een diepgaand onderzoek een besluit neemt over herstelmaatregelen of toezeggingen, raadpleegt de handelende nationale toezichthoudende autoriteit de Commissie en licht zij alle andere nationale toezichthoudende autoriteiten in. De Commissie van haar kant betrekt de nationale toezichthoudende autoriteiten bij haar besluitvorming door hun de mogelijkheid te bieden een advies uit te brengen over een ontwerpbesluit (na een diepgaand onderzoek). Als de Commissie of de nationale toezichthoudende autoriteiten geen bezwaren hebben met betrekking tot de verstoring van de mededinging ten gevolge van een buitenlandse subsidie en dus een zaak sluiten, stellen zij elkaar daarvan in kennis. Een dergelijke sluiting doet geen afbreuk aan de bevoegdheid van de andere toezichthoudende autoriteiten om de zaak voort te zetten of te openen en tot een ander besluit te komen. In dit verband moeten de nationale toezichthoudende autoriteiten ervoor zorgen dat hun besluit in nauwe samenwerking met de Commissie wordt genomen.
4.2Buitenlandse subsidies die de overname van EU-doelondernemingen vergemakkelijken (module 2)
4.2.1Basiskenmerken
Module 2 is specifiek bedoeld voor het aanpakken van verstoringen als gevolg van buitenlandse subsidies die de overname van EU-doelondernemingen (zoals bedoeld in punt 4.2.2.1) vergemakkelijken. Kort samengevat is de module bedoeld om ervoor te zorgen dat buitenlandse subsidies hun ontvangers geen oneerlijk voordeel opleveren bij de overname van (belangen in) andere ondernemingen en heeft zij dus een minder breed toepassingsgebied dan module 1.
Buitenlandse subsidies kunnen de interne markt verstoren door de overname van EU-doelondernemingen te vergemakkelijken. Dat kan ofwel 1) rechtstreeks door een subsidie te verbinden aan een bepaalde overname ofwel 2) onrechtstreeks door de financiële draagkracht van de overnemer feitelijk te verhogen, waardoor een overname zou worden vergemakkelijkt.
Binnen deze module zou de bevoegde toezichthoudende autoriteit geplande overnames waarbij mogelijk buitenlandse subsidies betrokken zijn, vooraf onderzoeken in het kader van een verplicht kennisgevingsmechanisme. De beoordeling zou in twee fasen verlopen: een voorlopig onderzoek en indien nodig een diepgaand onderzoek.
Als de bevoegde toezichthoudende autoriteit op basis van het voorlopige onderzoek voldoende bewijs heeft dat de overnemende onderneming buitenlandse subsidies ontvangt die de overname vergemakkelijken, zou zij een diepgaand onderzoek kunnen starten. Als er niet genoeg elementen zijn die de opening van het onderzoek naar de overname rechtvaardigen, zou de bevoegde toezichthoudende autoriteit geen verdere actie ondernemen en de zaak administratief sluiten.
Als de bevoegde toezichthoudende autoriteit na afloop van het diepgaand onderzoek tot de bevinding komt dat een overname door buitenlandse subsidies werd vergemakkelijkt en de interne markt werd verstoord, zou zij twee mogelijkheden hebben: de toezeggingen van de aanmeldende partij aanvaarden die de verstoring doeltreffend zullen verhelpen of, in laatste instantie, de overname verbieden.
Voor een doeltreffende uitvoering zou de bevoegde toezichthoudende autoriteit ook het recht hebben om ambtshalve een overname te beoordelen die door de overnemende partij had moeten worden aangemeld maar niet werd aangemeld, ook nadat die overname is afgerond. Deze beoordeling zou uiteindelijk kunnen leiden tot een verbod op de overname of, als zij al is afgerond, tot het ongedaan maken ervan.
4.2.2Toepassingsgebied van module 2
Module 2 is gericht op verstoringen als gevolg van buitenlandse subsidies die de overname van EU-doelondernemingen vergemakkelijken.
In punt 4.2.2.1 worden de begrippen “overname”, “EU-doelonderneming” en “mogelijk gesubsidieerde overname” gedefinieerd voor de toepassing van module 2. In punt 4.2.2.2 wordt omschreven welke de twee potentiële aanleidingen zijn voor de verplichte voorafgaande kennisgeving. In punt 4.2.2.3 ten slotte worden drempels vastgesteld die bedoeld zijn om de toepassing van module 2 toe te spitsen op de meest problematische overnames.
4.2.2.1Definities
Overname
Voor de toepassing van deze module zou onder “overname” worden verstaan:
·de verwerving - rechtstreeks of onrechtstreeks - van de zeggenschap over een onderneming 36 of
·de verwerving - rechtstreeks of onrechtstreeks - van ten minste [een specifiek percentage] % van de aandelen of stemrechten of andere “materiële invloed” in een onderneming 37 .
Daarom omvat module 2 dus ook de verwerving van significante maar mogelijk geen zeggenschap opleverende minderheidsrechten of minderheidsdeelnemingen.
EU-doelonderneming
Voorgesteld wordt een “EU-doelonderneming” te definiëren als elke onderneming die in de EU is gevestigd en daar een bepaalde minimumomzet boekt, maar ook andere criteria kunnen worden overwogen (zie punt 4.2.2.3).
Mogelijk gesubsidieerde overname
Mogelijk gesubsidieerde overnames zouden worden gedefinieerd als geplande overnames van een EU-doelonderneming waarbij een partij een financiële bijdrage heeft ontvangen van een overheid van een derde land (zoals beschreven in de definitie van buitenlandse subsidies in bijlage I).
Voorgesteld wordt de relevante periode voor het ontvangen van een dergelijke financiële bijdrage te beperken tot de laatste [drie] kalenderjaren voorafgaand aan de kennisgeving, en voor financiële bijdragen verstrekt na de kennisgeving tot het jaar volgend op de afronding van de overname indien de financiële bijdrage later wordt verstrekt. Een voorbeeld van deze laatste situatie is een situatie waarin er een politieke belofte is om in de komende maanden een dergelijke financiële bijdrage te leveren.
4.2.2.2Verplichting tot voorafgaande kennisgeving
Enkel voor mogelijk gesubsidieerde overnames zou de kennisgeving verplicht zijn, dus voor gevallen waarin een kennisgevende partij een financiële bijdrage van een autoriteit van een derde land heeft ontvangen de afgelopen drie jaar of verwacht te ontvangen in het komende jaar (zoals hierboven gedefinieerd).
Bijgevolg zouden de kennisgevingen alleen gericht zijn op mogelijk problematische overnames, dus die waarbij een financiële bijdrage van een autoriteit van een derde land de overname vergemakkelijkt.
Tegelijkertijd zou door de kennisgevingsverplichting te beperken tot mogelijk gesubsidieerde overnames, worden gerekend op een zekere mate van zelfbeoordeling door ondernemingen. De ondernemingen zouden moeten bepalen in welke mate zij financiële bijdragen van autoriteiten van derde landen hebben ontvangen om te weten of zij een overname moeten melden. Dit zou het risico inhouden dat fouten worden gemaakt of de verplichting wordt ontweken als ondernemingen niet op de hoogte zijn van dergelijke overheidssteun of niet bereid zijn deze bekend te maken.
In tegenstelling tot de definitie van “buitenlandse subsidie”, zou het begrip “financiële bijdrage” van autoriteiten van derde landen (opgenomen in bijlage I als onderdeel van de definitie van buitenlandse subsidies) echter objectiever en minder controversieel moeten zijn aangezien het oordeel over de vraag of de bijdrage een subsidie is, open blijft. De definitie is ook afgestemd op andere algemeen gebruikte begrippen die ook betrekking hebben op financiële bijdragen (bijvoorbeeld in het kader van de WTO-regels en de EU-regels inzake staatssteun). Het lijkt daarom redelijk om aan te nemen dat de partijen zouden moeten weten of zij in de afgelopen drie jaar een vorm van financiële bijdrage van een autoriteit van een derde land hebben ontvangen (of die in het komende jaar nog zouden ontvangen).
Bovendien zou de bevoegde toezichthoudende autoriteit beschikken over strikte (en dus afschrikkende) instrumenten om gevallen te behandelen waarin overnemers niet de vereiste kennisgevingen zouden doen over overnames. Met name zouden overnemers die niet de nodige kennisgevingen doen, het risico lopen op aanzienlijke geldboeten en de verplichting de transactie te ontbinden.
4.2.2.3Drempels
Het hierboven beschreven kader kan voorzien in drempels om eventuele problematische gevallen van overnames met subsidiëring gerichter aan te pakken. De daadwerkelijke waarde van deze drempels zou afhangen van met name de gekozen opties met betrekking tot de EU-doelonderneming, de aanleiding om tot kennisgeving over te gaan en de gepaste bevoegde toezichthoudende autoriteiten (punt 4.2.7).
Ten eerste zou de EU-doelonderneming – d.w.z. een in de EU gevestigde onderneming – kunnen worden gedefinieerd aan de hand van verschillende drempels om te garanderen dat alle belangwekkende overnames onder de definitie vallen (d.w.z. dat een transactie die aan een van de drempels voldoet, zou worden onderzocht):
·een kwalitatieve drempel die betrekking heeft op alle activa die in de toekomst een aanzienlijke omzet in de EU kunnen genereren 38 en/of een kwantitatieve drempel die wordt bepaald aan de hand van de waarde van de transactie,
·een kwantitatieve drempel op basis van omzet, die bijvoorbeeld zou kunnen worden vastgesteld op 100 miljoen EUR, maar ook andere waarden, drempels of benaderingen kunnen worden overwogen. Over het algemeen breidt een lagere omzetdrempel het toepassingsgebied van een nieuw instrument uit en bestaat het risico dat het ook wordt toegepast bij een groter aantal kleine, potentieel minder relevante, overnames. Een hogere omzetdrempel vermindert dan weer de administratieve lasten van een systeem van voorafgaande kennisgeving, maar leidt er mogelijk toe dat potentieel relevante overnames niet worden gedekt.
Bij de keuze van de drempel zal een evenwicht moeten worden gevonden tussen doeltreffendheid en doelmatigheid.
Ten tweede zou de verplichting om over te gaan tot kennisgeving van potentieel gesubsidieerde overnames kunnen worden beperkt tot uitsluitend overnames die voor een welbepaald bedrag worden gefaciliteerd door de financiële bijdrage van autoriteiten van een derde land. Dat zou bijvoorbeeld het geval zijn wanneer de totale financiële bijdrage die de overnemende onderneming heeft ontvangen in de drie kalenderjaren voorafgaand aan de kennisgeving, meer bedraagt dan een bepaald bedrag of dan een bepaald percentage van de aankoopprijs. De criteria voor de gebeurtenis die de aanleiding kan vormen, moeten duidelijk worden gedefinieerd 39 .
Tot slot zal de waarde van elk van deze drempels wellicht afhangen van de toezichthoudende autoriteit die met de uitvoering van module 2 is belast. De hierboven vermelde drempels zouden van toepassing kunnen zijn als de Commissie uitsluitend bevoegd zou worden om module 2 uit te voeren. Mogelijk zouden de drempels lager moeten zijn als de bevoegdheid zouden worden gedeeld met, of uitsluitend zou worden toegewezen aan de lidstaten (zie punt 4.2.7), als weerspiegeling van de kleinere omvang van de economieën van de lidstaten in vergelijking met de totale EU-economie.
Aan deze kwantitatieve drempels kunnen nog bepaalde kwalitatieve criteria worden toegevoegd voor een beter evenwicht tussen het opsporen van mogelijke verstoringen en het beperken van de lasten voor de ondernemingen en de toezichthoudende autoriteiten.
4.2.3Beoordeling van verstoringen in verband met gesubsidieerde overnames
Gesubsidieerde overnames kunnen het gelijke speelveld met betrekking tot investeringskansen op de interne markt verstoren. Een voorbeeld van een dergelijke verstoring is de mogelijkheid die een gesubsidieerde overnemer heeft om een beter bod te doen dan zijn concurrenten bij de overname van een onderneming. Deze manier van bieden verstoort de toewijzing van kapitaal en ondermijnt de mogelijke voordelen van de overname bijvoorbeeld op het gebied van efficiëntiewinsten.
De rechtsnorm op grond waarvan de bevoegde toezichthoudende autoriteit de overname zou beoordelen, zou de verstoring van de interne markt zijn door het feit dat de overname wordt vergemakkelijkt door buitenlandse subsidies. Een bevoegde toezichthoudende autoriteit zou met andere woorden moeten aantonen dat de overname wordt vergemakkelijkt door een buitenlandse subsidie én dat daardoor de interne markt wordt verstoord.
Buitenlandse subsidies kunnen een overname rechtstreeks dan wel feitelijk vergemakkelijken. Subsidies die de overname rechtstreeks vergemakkelijken, zijn subsidies die voor de overname worden verstrekt (waarbij het verband met de overname kan worden vastgesteld). Omdat zij ernstige schade veroorzaken aan het gelijke speelveld voor investeringen, zouden buitenlandse subsidies die overnames rechtstreeks vergemakkelijken, normaal gesproken worden beschouwd als verstorend voor de interne markt.
Van een feitelijke vergemakkelijking zou sprake zijn in gevallen waarin buitenlandse subsidies de financiële draagkracht van de overnemer vergroten. In het geval van een feitelijke vergemakkelijking moeten gesubsidieerde overnames nader worden onderzocht om na te gaan of zij daadwerkelijk of potentieel het gelijke speelveld op de interne markt verstoren.
Het algemene gebrek aan transparantie over buitenlandse subsidies en de complexiteit van de commerciële realiteit kunnen het moeilijk maken om de verstoring ten gevolge van specifieke gesubsidieerde overnames ondubbelzinnig vast te stellen. Om een dergelijke verstoring vast te kunnen stellen, zou dan ook gebruik moeten worden gemaakt van een verzameling indicatoren in verband met de gesubsidieerde overname en de relevante marktsituatie. Een niet-uitputtende lijst van toepasselijke indicatoren kan de volgende criteria omvatten:
·de relatieve omvang van de betrokken subsidie: hoe hoger het bedrag van de subsidie relatief gezien, hoe groter de waarschijnlijkheid dat de subsidie een negatief effect heeft op de interne markt;
·de situatie van de begunstigde: bijvoorbeeld, hoe groter de EU-doelonderneming of de overnemer, hoe groter de waarschijnlijkheid dat de gesubsidieerde overname verstoringen veroorzaakt. Of nog, hoe groter de onbenutte productiecapaciteit van de EU-doelonderneming of de overnemer, hoe groter de waarschijnlijkheid dat een gesubsidieerde overname verstoringen veroorzaakt.
·De situatie op de betrokken markt(en): bv. gesubsidieerde overnames waarbij de EU-doelonderneming actief is op markten met een structurele overcapaciteit, veroorzaken waarschijnlijk meer verstoringen dan andere. Of nog, gesubsidieerde overnames waarbij de EU-doelonderneming actief is op markten met een hoge mate van concentratie, veroorzaken waarschijnlijk meer verstoringen dan andere. Ook subsidies in snelgroeiende hoogtechnologische markten veroorzaken waarschijnlijk meer verstoringen. Het bestaan van concurrerende aanbiedingen is een aspect van de beoordeling of er sprake is van verstoring van de interne markt, zonder dat dit op zich doorslaggevend is.
·Het activiteitsniveau van de betrokken partijen op de interne markt: gesubsidieerde overnames waarbij de partijen, en met name de doelonderneming, beperkte activiteiten hebben op de interne markt in vergelijking met hun wereldwijde activiteiten, veroorzaken waarschijnlijk minder verstoringen dan andere.
Ook zal worden overwogen of de bevoegde toezichthoudende autoriteit rekening zou kunnen houden met de vraag of de begunstigde bevoorrechte toegang heeft tot zijn binnenlandse markt (via maatregelen als de verlening van bijzondere of exclusieve rechten) die kan leiden tot een kunstmatig concurrentievoordeel dat als hefboom kan dienen op de interne markt van de EU en dat bijgevolg het verstorende effect van de subsidie nog vergroot. Als de bevoegde toezichthoudende autoriteit vaststelt dat een overname rechtstreeks of feitelijk door buitenlandse subsidies is vergemakkelijkt en de interne markt heeft verstoord, kan zij herstelmaatregelen opleggen zoals hieronder wordt uitgelegd (zie punt 4.2.6).
4.2.4Toets van het belang van de EU
Net als in module 1 zou de vastgestelde verstoring worden afgewogen tegen het positieve effect dat de buitenlandse subsidie binnen de EU zou kunnen hebben (zie punt 4.1.4).
4.2.5Procedure
Module 2 voorziet in een kennisgevingssysteem in twee stappen.
In een eerste stap zouden de overnemers bij de bevoegde toezichthoudende autoriteit een korte bekendmaking moeten indienen. Deze bekendmaking zou de basisinformatie bevatten die de bevoegde toezichthoudende autoriteit nodig heeft om eventuele problematische verrichtingen met buitenlandse subsidies in kaart te brengen. Het zou daarbij voor zowel de overnemer als de doelonderneming onder meer om alle of een aantal van de volgende gegevens kunnen gaan:
·juridische informatie, ook wat betreft eigendom en governance;
·informatie over financiering;
·informatie over de omzet voor de laatste drie jaar (in de EU en wereldwijd);
·beschrijving van de bedrijfsactiviteiten (in de EU en wereldwijd);
·financiering van de transactie;
·voornaamste bronnen van de hele financiering van de overnemer;
·financiële bijdragen van de autoriteiten van derde landen die ten behoeve van de transactie zijn ontvangen;
·alle financiële bijdragen van de autoriteiten van derde landen die de laatste drie jaar zijn ontvangen;
·informatie over alternatieve kandidaat-overnemers in de afgelopen drie jaar, met inbegrip van de biedingen die zijn ontvangen als onderdeel van het verkoopproces van de doelonderneming.
Van de voorgenomen overname zou een beknopte samenvatting kunnen worden gepubliceerd zodat belanghebbenden binnen een gestelde termijn opmerkingen kunnen indienen.
In het kader van een systeem van voorafgaande kennisgeving zou er een zogenaamde standstillperiode zijn: de overnemers zouden de transactie niet kunnen afronden gedurende [x] werkdagen na ontvangst van de volledige kennisgeving door de bevoegde toezichthoudende autoriteit. Om de integriteit van het onderzoek en het systeem van voorafgaande kennisgeving te beschermen, zou de standstillperiode zo nodig kunnen worden verlengd als de partijen niet tijdig correcte informatie verstrekken.
In de tussentijd zou de bevoegde toezichthoudende autoriteit de informatie bestuderen en in een tweede stap kunnen besluiten een diepgaand onderzoek in te stellen als zij over voldoende gegevens beschikt om aan te tonen dat de overnemende onderneming mogelijk buitenlandse subsidies heeft ontvangen die de overname vergemakkelijken.
Als de bevoegde toezichthoudende autoriteit geen diepgaand onderzoek instelt, zou het de partijen toegestaan zijn de transactie aan het einde van de initiële standstillperiode na de kennisgeving af te ronden, onverminderd andere juridische verplichtingen (zoals de EU-concentratiecontrole of de screening BDI). Daarnaast zou de bevoegde toezichthoudende autoriteit op gemotiveerd verzoek van de overnemer kunnen afzien van de initiële standstillperiode, of de overnemer de toestemming kunnen geven om de transactie af te ronden zonder het einde van de periode af te moeten wachten.
Als de bevoegde toezichthoudende autoriteit een diepgaand onderzoek opent, zou de standstillperiode worden verlengd: de partijen zouden de transactie niet kunnen afronden gedurende [x] werkdagen na ontvangst van de volledige informatie door de bevoegde toezichthoudende autoriteit. Net als in de voorlopige fase zou de standstillperiode zo nodig kunnen worden verlengd om de integriteit van het onderzoek en het systeem van voorafgaande kennisgeving te beschermen.
Na het diepgaande onderzoek zijn drie resultaten mogelijk:
·Ten eerste zou de bevoegde toezichthoudende autoriteit kunnen concluderen dat er geen verstoring is (als gevolg van de vergemakkelijking van een overname) en besluiten geen bezwaar te maken tegen een overname.
·Ten tweede zou de bevoegde toezichthoudende autoriteit ook een besluit tot voorwaardelijke goedkeuring kunnen nemen waarbij de door de overnemer gedane toezeggingen juridisch bindend worden verklaard. Dergelijke herstelmaatregelen zouden een daadwerkelijke oplossing moeten bieden voor de verstoring als gevolg van de gefaciliteerde overname.
·Ten derde zou de bevoegde toezichthoudende autoriteit kunnen besluiten de voorgenomen transactie te verbieden, als zij van oordeel is dat buitenlandse subsidies de overname vergemakkelijken en de interne markt verstoren op een manier die niet kan worden opgelost met toezeggingen.
Om de doeltreffendheid van het systeem van verplichte voorafgaande kennisgeving te waarborgen en ervoor te zorgen dat het niet kan worden ontweken, zou de bevoegde toezichthoudende autoriteit ambtshalve een onderzoek kunnen openen naar een overname die binnen het toepassingsgebied van module 2 valt indien de overnemer geen melding maakt van een overname waarvoor een voorafgaande kennisgeving verplicht is.
De bevoegde toezichthoudende autoriteit zou ook een administratieve procedure wegens schending van de procedureregels kunnen inleiden, bijvoorbeeld wanneer er aanwijzingen zijn dat de door de partijen ingediende opmerkingen misleidende of onvolledige informatie bevatten of wanneer er aanwijzingen zijn dat de bindende toezeggingen niet correct zijn uitgevoerd, of ingeval een transactie had moeten worden aangemeld maar niet werd aangemeld. De sancties voor een schending van de procedureregels zouden ontradend moeten werken 40 .
De procedure zou derhalve voorzien in de noodzakelijke mechanismen om de nodige informatie te verzamelen, in de vorm van strenge sancties voor het verstrekken van onvolledige of onjuiste informatie, en in de standstillverplichting waardoor de overname niet kan worden uitgevoerd voordat de Commissie een besluit neemt.
4.2.6Herstelmaatregelen
De overnemer kan passende toezeggingen doen om de verstoringen door buitenlandse subsidies te corrigeren en de bevoegde toezichthoudende autoriteit zou, indien zij deze toezeggingen doeltreffend acht, deze bindend maken.
In dit verband is punt 4.1.6 betreffende herstelmaatregelen in module 1 in principe mutatis mutandis van toepassing. Er kunnen weliswaar enige verschillen zijn tussen de twee modules. In het kader van module 2 kunnen herstelbetalingen en transparantieverplichtingen in de praktijk minder efficiënte herstelmaatregelen blijken te zijn. Daarom zal bij toezeggingen de nadruk waarschijnlijk liggen op structurele maatregelen.
4.2.7Toezichthoudende autoriteiten
In dit deel wordt aandacht besteed aan het institutionele kader om het effect van buitenlandse subsidies op de interne markt aan te pakken. Er wordt nagegaan in welke mate de bevoegdheden aan de EU of aan de lidstaten kunnen worden toegekend, dan wel tussen de twee niveaus kunnen worden gedeeld.
Een systeen voor handhaving vooraf voor overnames op basis van kennisgevingen is moeilijker te hanteren door meerdere handhavingsinstanties dan systemen zoals in module 1, met name als gevolg van aanzienlijke tijdsdruk. Er zouden meerdere administratieve mechanismen moeten worden opgezet om kennisgevingen binnen korte termijnen te behandelen, passende drempels voor elke handhavingsinstantie moeten worden bepaald en complexe verwijzingssystemen moeten worden ingevoerd voor wanneer de drempels niet tot passende toewijzing van zaken leiden. Bovendien kan het moeilijker worden om consistentie tussen de handhavingsinstanties te bereiken.
In het licht van het bovenstaande wordt voorgesteld de Commissie uitsluitend bevoegd te maken voor de handhaving van module 2 met voorafgaande kennisgeving van overnames. Een dergelijk gecentraliseerd systeem op EU-niveau zou de totale handhavingskosten doen dalen, zowel voor overheden als voor ondernemingen, en zou de rechtszekerheid vergroten. Met name zou een dergelijk systeem zorgen voor één enkel loket voor de hele EU waar overnames boven een bepaalde drempel worden gecontroleerd, en voorkomen dat ondernemingen voor één gesubsidieerde overname te maken zouden hebben met autoriteiten van meerdere lidstaten tegelijk. Ook zou worden voorkomen dat de lidstaten 27 vergelijkbare gecentraliseerde administratieve constructies voor controle vooraf zouden moeten opzetten, vooral wanneer er nog niet voldoende ervaring is om te bepalen hoeveel overnames negatieve gevolgen hebben ondervonden van buitenlandse subsidies. De lidstaten zouden via een informatiemechanisme aan het begin en in de loop van de procedure van de Commissie worden betrokken en zouden worden geraadpleegd over de definitieve besluiten na diepgaande onderzoeken.
Als module 2 wordt gecombineerd met module 1 zouden de lidstaten hoe dan ook overnames ambtshalve kunnen onderzoeken, zelfs onder de in module 2 vastgestelde drempelwaarden, zodat met al bij al beperkte administratieve kosten voor de handhaving door de overheid een doeltreffend systeem voor de controle van buitenlandse subsidies zou worden opgezet.
4.3Buitenlandse subsidies in overheidsopdrachten (module 3)
4.3.1Inleiding
De totstandkoming van een eengemaakte markt voor overheidsopdrachten is een van de belangrijkste verworvenheden van de interne markt. Door aanbestedingen in de hele EU bekend te maken wordt transparantie gegarandeerd en worden marktkansen gecreëerd voor bedrijven binnen de Unie en ook voor bedrijven van buiten de Unie. De EU-regels inzake overheidsopdrachten waarborgen eerlijke voorwaarden voor alle marktdeelnemers die meedingen naar projecten op de EU-aanbestedingsmarkt, en zorgen voor een gelijk speelveld voor de toegang tot overheidsopdrachten.
In de aanbestedingsprocedure kunnen gunningscriteria, bijvoorbeeld sociale of milieucriteria, technische specificaties en/of voorwaarden met betrekking tot de uitvoering van de opdracht, bijdragen tot een gelijk speelveld.
Het kader voor overheidsopdrachten berust op andere EU-instrumenten om verstoringen van de mededinging tegen te gaan en het gelijke speelveld in de praktijk te handhaven. Zo zorgt het staatssteuntoezicht er bijvoorbeeld voor dat inschrijvers niet profiteren van met de interne markt van de EU onverenigbare staatssteun die de mededinging in een specifieke aanbestedingsprocedure zou kunnen verstoren.
Deze module, die tot uitvoering moet worden gebracht met een passend rechtsinstrument (zie punt 4.3.3.3), zorgt ervoor dat buitenlandse subsidies kunnen worden aangepakt in afzonderlijke aanbestedingsprocedures. Europese aanbestedende diensten zouden verplicht zijn marktdeelnemers die verstorende buitenlandse subsidies hebben ontvangen, uit te sluiten van openbare aanbestedingsprocedures. Deze nieuwe uitsluitingsgrond zou gelden voor de desbetreffende procedure maar zou ook kunnen leiden tot uitsluiting van daaropvolgende aanbestedingsprocedures indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Het toepassingsgebied van deze uitsluitingsgrond zal worden bepaald rekening houdend met de internationale verplichtingen van de EU in het kader van de WTO-overeenkomst inzake overheidsopdrachten (GPA) en een aantal bilaterale overeenkomsten die voorzien in toegang tot de aanbestedingsmarkt van de EU.
4.3.2Verstoringen door buitenlandse subsidies in het kader van aanbestedingsprocedures
Om het gelijke speelveld op dit welbepaalde gebied te vrijwaren, zou een onderzoek worden gevoerd dat specifiek gericht is op verstoringen in overheidsopdrachten. Daarom zou het bestaan van een buitenlandse subsidie (het bestaan van de financiële bijdrage en het voordeel) worden vastgesteld volgens dezelfde beginselen als die welke in bijlage I bij dit witboek zijn beschreven, maar zou de afwezigheid dan wel de aanwezigheid van het effect van de buitenlandse subsidie worden beoordeeld met betrekking tot een specifieke aanbestedingsprocedure. Er moet worden vastgesteld of de deelname aan de aanbestedingsprocedure door de buitenlandse subsidie wordt gefaciliteerd, namelijk of de marktdeelnemer die de subsidie ontvangt, daardoor in staat wordt gesteld aan de procedure deel te nemen ten nadele van niet-gesubsidieerde ondernemingen. Buitenlandse subsidies in aanbestedingen kunnen dus leiden tot een verstoring van de aanbestedingsprocedure, hetzij rechtstreeks, door expliciet een verband te leggen tussen de subsidie en een bepaald aanbestedingsproject, hetzij indirect, door de facto de financiële draagkracht van de ontvanger te verhogen. Indien dit de ontvanger in de mogelijkheid stelt een bod in te dienen dat anders – zonder de subsidie – economisch minder houdbaar zou zijn, met name in het geval van biedingen die ver onder de marktprijs of onder de kostprijs liggen, kan een verstoring worden vermoed. In andere gevallen kan de verstoring worden onderzocht overeenkomstig de in punt 4.1.3 geformuleerde beginselen en criteria voor zover deze relevant zijn en bruikbaar om aan te tonen dat de buitenlandse subsidie de deelname aan de aanbestedingsprocedure faciliteert 41 .
4.3.3Procedure
4.3.3.1Inleiding van de procedure
Marktdeelnemers die aan aanbestedingsprocedures deelnemen, zouden bij het indienen van hun bod de aanbestedende dienst ervan in kennis moeten stellen of zij, en ook eventuele leden van hun consortium, of onderaannemers en leveranciers een financiële bijdrage in de zin van bijlage I hebben ontvangen binnen een termijn van drie jaar voorafgaand aan de deelname aan de procedure, en of een dergelijke financiële bijdrage kan worden verwacht tijdens de uitvoering van de opdracht.
Teneinde alleen op te treden ten aanzien van buitenlandse subsidies in overheidsopdrachten die een verstoring van de aanbestedingsprocedure zouden kunnen veroorzaken, en om de administratieve lasten voor aanbestedende diensten en de bevoegde toezichthoudende autoriteiten te beperken, moeten drempels en bijkomende voorwaarden voor kennisgeving worden ingevoerd, zoals:
·De relevante periode van subsidiëring zou kunnen worden beperkt, bijvoorbeeld tot een periode van [drie] kalenderjaren vóór de datum van de kennisgeving en met daaronder inbegrepen, het jaar volgend op de verwachte uitvoering van de opdracht.
·Kennisgeving zou alleen verplicht kunnen zijn boven een bepaalde waarde van de buitenlandse financiële bijdrage.
·Er zou een drempel kunnen worden bepaald die hoger ligt dan de drempels voor de toepassing van de richtlijnen inzake overheidsopdrachten.
Met de invoering van deze voorwaarden en drempels zou worden beoogd het instrument toe te spitsen op de meest relevante gevallen. In het algemeen zou het toepassingsgebied van het instrument breder worden wanneer de drempel voor kennisgeving wordt verlaagd en de bovengenoemde voorwaarden niet gelden, en bestaat het risico dat een groter aantal potentieel minder relevante gevallen van deelname aan aanbestedingsprocedures in behandeling wordt genomen. Omgekeerd verminderen de administratieve lasten van een stelsel van voorafgaande kennisgeving wanneer de drempel voor kennisgeving hoger wordt maar mogelijk worden dan niet langer alle potentieel relevante gevallen behandeld. Voor inschrijvingen met subsidies in aanbestedingsprocedures die buiten het toepassingsgebied van module 3 vallen, blijft de mogelijkheid om deze gedragingen in het kader van module 1 aan te pakken voor zover verstoringen op de interne markt worden veroorzaakt.
In het algemeen zou de kennisgeving de nodige informatie moeten bevatten om te beoordelen of de marktdeelnemer in het kader van de aanbestedingsprocedure buitenlandse subsidies ontvangt. Een volledige kennisgeving moet ten minste de volgende elementen bevatten:
·juridische informatie, met inbegrip van eigendom en bestuur van de inschrijver, eventuele leden van het consortium en onderaannemers en leveranciers die financiële bijdragen uit het buitenland hebben ontvangen;
·voornaamste bronnen van de totale financiering van de inschrijver;
·totaal bedrag aan buitenlandse financiële bijdragen die de inschrijver de voorbije drie jaar heeft ontvangen;
·buitenlandse financiële bijdragen die de inschrijver specifiek heeft ontvangen met het oog op deelname aan de aanbestedingsprocedure;
·buitenlandse financiële bijdragen die de inschrijver tijdens de verwachte uitvoering van de opdracht zal ontvangen.
Na onderzoek van de volledigheid van de kennisgeving zou de aanbestedende dienst de kennisgeving doorzenden aan de bevoegde toezichthoudende autoriteit (zie hieronder punt 4.3.3.2), om de informatie te onderzoeken en het bestaan van een buitenlandse subsidie te beoordelen. Om redenen van transparantie zouden de kennisgevingen worden gepubliceerd.
Er zouden strikte en ontradende instrumenten moeten worden ingevoerd om gevallen te behandelen waarin marktdeelnemers zich niet houden aan de verplichting tot kennisgeving of onjuiste informatie verstrekken. Met name niet-naleving van de kennisgevingsverplichting zou door de aanbestedende dienst kunnen worden bestraft met hoge geldboeten en in het uiterste geval uitsluiting van de aanbestedingsprocedure of beëindiging van de lopende opdracht.
Een verplichting tot voorafgaande kennisgeving in geval van gesubsidieerde deelname aan aanbestedingsprocedures zou enige zelfevaluatie door marktdeelnemers vereisen. Zij moeten nagaan in hoeverre zij buitenlandse financiële bijdragen ontvangen en zich ervan vergewissen of zij de verplichting hebben om een inschrijving te melden waarin sprake is van een financiële bijdrage. Een dergelijke zelfbeoordeling houdt een aanzienlijk risico in op fouten en opzettelijke ontwijking door marktdeelnemers omdat zij zich mogelijk niet bewust zijn van het bestaan van een financiële bijdrage of niet bereid zijn het bestaan daarvan aan de aanbestedende diensten bekend te maken.
Derde partijen en concurrenten hebben daarom het recht de aanbestedende dienst mee te delen dat er een kennisgeving had moeten plaatsvinden in de procedure. Deze opmerkingen moeten gemotiveerd zijn en prima facie bewijzen dat een kennisgeving noodzakelijk is.
4.3.3.2Onderzoek door de bevoegde toezichthoudende autoriteit en interactie met de lopende aanbestedingsprocedure
Voorgesteld wordt, zoals in module 1, zowel aan de Commissie als aan de nationale autoriteiten bevoegdheden te verlenen en ook met het oog op samenhang te zorgen voor coördinatie in het systeem. De samenwerking tussen de Commissie en de nationale toezichthoudende autoriteiten zou op dezelfde wijze kunnen verlopen als de bestaande samenwerking in antitrustzaken overeenkomstig Verordening (EG) nr. 1/2003 42 .
Na ontvangst van de volledige kennisgeving zendt de aanbestedende dienst de kennisgeving door aan de bevoegde toezichthoudende autoriteit op het niveau van de lidstaat om de informatie te onderzoeken en het bestaan van een buitenlandse subsidie te beoordelen. De aanbestedende dienst kan ook de nationale toezichthoudende autoriteit waarschuwen wanneer hij over voldoende aannemelijke informatie beschikt dat een inschrijver een buitenlandse subsidie zou hebben ontvangen die niet gemeld is.
Het onderzoek zal bestaan uit twee stappen met een voorlopige beoordeling en een diepgaand onderzoek. In de voorlopige beoordeling zal de nationale toezichthoudende autoriteit er zich op toeleggen de nodige informatie in te winnen over het bestaan van een buitenlandse subsidie en de voorwaarden waaronder deze is verleend. Indien de nationale toezichthoudende autoriteit in het kader van de voorlopige beoordeling concludeert dat er geen sprake is van een buitenlandse subsidie, meldt zij de aanbestedende dienst dat zij tot deze conclusie is gekomen en dat zij niet voornemens is een diepgaand onderzoek te openen. Indien de nationale toezichthoudende autoriteit in het kader van de voorlopige beoordeling echter concludeert dat er sprake kan zijn van een buitenlandse subsidie, stelt zij een diepgaand onderzoek in om het bestaan van een buitenlandse subsidie te bevestigen. In beide gevallen stelt de nationale toezichthoudende autoriteit de Commissie, de aanbestedende dienst en alle bevoegde toezichthoudende autoriteiten van de andere lidstaten daarvan in kennis door middel van een samenvatting.
Aan het einde van de diepgaande procedure kan de nationale toezichthoudende autoriteit concluderen dat er geen sprake is van een buitenlandse subsidie in de aanbestedingsprocedure of kan zij besluiten dat er een buitenlandse subsidie bestaat (zie punt 4.3.3.3). In beide gevallen en voordat deze conclusie aan de aanbestedende dienst wordt meegedeeld, zendt de nationale toezichthoudende autoriteit echter een ontwerpbesluit aan de Commissie, waardoor wordt gewaarborgd dat het besluit van de nationale autoriteit tot stand komt in nauwe samenwerking met de Commissie.
De beoordeling moet ervoor zorgen dat de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten zo weinig mogelijk vertraging oplopen. Daarom moeten strikte termijnen worden ingevoerd, zoals maximaal [15] werkdagen voor de voorlopige beoordeling door de nationale toezichthoudende autoriteit en [niet meer dan 3 maanden] voor een diepgaande beoordeling. Indien de Commissie in kennis wordt gesteld van het definitieve besluit en niet akkoord gaat met de beoordeling van de nationale toezichthoudende autoriteit, wordt de termijn voor de diepgaande beoordeling verlengd.
Tijdens het onderzoek mag de aanbestedende dienst de opdracht niet gunnen aan de marktdeelnemer ten aanzien waarvan het onderzoek loopt 43 . In andere gevallen wordt de aanbestedingsprocedure voortgezet. Dit heeft een aantal gevolgen:
·Na de kennisgeving en de doorzending ervan aan de bevoegde toezichthoudende autoriteit zou de aanbestedende dienst het onderzoek van de inschrijvingen moeten voortzetten.
·De dienst kan vaststellen aan welke de marktdeelnemer de opdracht zou worden gegund op basis van een beoordeling waarin geen rekening wordt gehouden met een mogelijk verstorende buitenlandse subsidie.
·Indien er ten aanzien van deze marktdeelnemer geen onderzoek loopt, kan de aanbestedende dienst de opdracht gunnen en de aanbestedingsprocedure afsluiten. In dat geval wordt de bevoegde toezichthoudende autoriteit daarvan op de hoogte gebracht.
·Indien er een onderzoek loopt ten aanzien van de marktdeelnemer waaraan de opdracht wordt gegund, dient de aanbestedingsprocedure te worden geschorst totdat de bevoegde toezichthoudende autoriteit haar onderzoek van de buitenlandse subsidie heeft volbracht en haar advies aan de aanbestedende dienst heeft doorgezonden.
4.3.3.3Herstelmaatregelen
Indien de toezichthoudende autoriteit in haar beoordeling bevestigt dat de marktdeelnemer een buitenlandse subsidie heeft ontvangen, zou de aanbestedende dienst bepalen of deze subsidie de aanbestedingsprocedure heeft verstoord. Indien dat het geval is, wordt de marktdeelnemer uitgesloten van de lopende aanbestedingsprocedure.
Ook kan worden overwogen deze marktdeelnemer van toekomstige aanbestedingsprocedures uit te sluiten voor een maximale termijn van [drie] jaar. Tijdens deze periode zal de marktdeelnemer de kans krijgen aan te tonen dat hij niet langer profiteert van een verstorende buitenlandse subsidie bij het deelnemen aan een aanbestedingsprocedure. In dat geval kan hij deelnemen aan toekomstige aanbestedingsprocedures.
Meer in het bijzonder kan het volgende gebeuren:
·Indien de toezichthoudende autoriteit tot de conclusie komt dat er geen sprake is van een buitenlandse subsidie in de aanbestedingsprocedure, zal zij deze conclusie meedelen aan de aanbestedende dienst. In dat geval zal de betrokken marktdeelnemer door de aanbestedende dienst niet van de aanbestedingsprocedure worden uitgesloten (tenzij de aanbestedende dienst een andere uitsluitingsgrond vaststelt die volgens de EU-wetgeving inzake overheidsopdrachten niet te maken heeft met het bestaan van een verstorende buitenlandse subsidie).
·Indien de toezichthoudende autoriteit daarentegen tot de conclusie komt dat er een buitenlandse subsidie in het spel is, deelt zij deze conclusie mee aan de aanbestedende dienst, die op basis van een eenvormige methode 44 vaststelt of deze subsidie de aanbestedingsprocedure voor het plaatsen van de overheidsopdracht heeft verstoord en, zo ja, de gesubsidieerde exploitant herstelmaatregelen oplegt. De herstelmaatregelen voor de aanbestedingsprocedures bestaan erin dat de gesubsidieerde inschrijver wordt uitgesloten van de lopende aanbestedingsprocedure en dat hij mogelijk ook gedurende een bepaalde termijn van toekomstige aanbestedingsprocedures wordt uitgesloten ten aanzien van die aanbestedende dienst.
Door deze uitsluitingsgrond in te voeren wordt beoogd een gelijk speelveld tot stand te brengen tussen inschrijvers die staatssteun ontvangen en inschrijvers die buitenlandse subsidies ontvangen. Het huidige kader voor overheidsopdrachten bevat geen specifieke uitsluitingsgrond voor marktdeelnemers die met de EU-regels onverenigbare staatssteun ontvangen 45 . Om een niet-discriminerende en gelijke behandeling te verzekeren, zal rekening moeten worden gehouden met de effecten van deze uitsluitingsgrond voor ondernemingen die betrokken zijn bij staatssteunprocedures.
Tegen het besluit zouden rechtsmiddelen openstaan.
4.3.4Buitenlandse subsidies in aanbestedingen volgens intergouvernementele overeenkomsten
Bepaalde aanbestedingen, met name voor grote infrastructuurprojecten, kunnen worden georganiseerd in het kader van intergouvernementele overeenkomsten met landen die niet onder de EU-regeling voor overheidsopdrachten vallen. Aanbestedingsprocedures in het kader van deze overeenkomsten zijn van de EU-wetgeving inzake overheidsopdrachten uitgesloten volgens de voorwaarden van artikel 9 van Richtlijn 2014/24/EU 46 . De intergouvernementele overeenkomst moet bedoeld zijn voor de gezamenlijke uitvoering of exploitatie van een project door de ondertekenaars, en de aanbestedingsregeling van de overeenkomst moet verenigbaar zijn met het EU-Verdrag. Zoals voor de onder de aanbestedingsrichtlijnen vallende overheidsopdrachten bestaat er in het kader van deze overeenkomsten geen specifieke controle op buitenlandse subsidies en de verstorende effecten daarvan voor de aanbesteding. Om ook voor aanbestedingen in het kader van deze overeenkomsten een gelijk speelveld te waarborgen is het raadzaam de voorgestelde aanpak eveneens toe te passen op aanbestedingen die onder deze overeenkomsten vallen. Gelet op de specifieke aard van deze overeenkomsten zou de Commissie in deze gevallen de bevoegde toezichthoudende autoriteit moeten zijn.
5 Buitenlandse subsidies in het kader van EU-financiering
5.1Probleemstelling
Marktdeelnemers moeten in alle verschillende instrumenten (voor intern en buitenlands beleid) en uitvoeringswijzen van de Unie op voet van gelijkheid meedingen naar financiële steun van de EU. EU-financiering mag er niet toe bijdragen dat ondernemingen die verstorende buitenlandse subsidies hebben ontvangen, bevoordeeld worden ten opzichte van andere ondernemingen.
In het kader van gedeeld beheer hebben sommige lidstaten en inschrijvers de aandacht van de Commissie gevestigd op bijzonder lage prijsoffertes die in aanbestedingsprocedures door ondernemingen van buiten de EU zijn ingediend. De problemen die in verband met aanbestedingsprocedures zoals beschreven in de punten 3.3 en 4.3 zijn aangehaald, zijn ook relevant in gedeeld beheer.
Welk het geschikte middel is om gevallen aan te pakken waarin het gelijke speelveld voor EU-financiering wordt verstoord door buitenlandse subsidies in toekenningsprocedures, moet zorgvuldig worden onderzocht, naargelang van de specifieke aard van het instrument en de onderliggende kosten ten opzichte van het verwachte effect van de maatregelen.
Op het gebied van aanbestedingen vraagt de aanbestedende dienst aan de ondernemingen die op de markt zijn, offertes voor goederen en diensten in te dienen. Buitenlandse subsidies die bepaalde inschrijvers bevoordelen, kunnen het aanbestedingsproces verstoren. Afgezien van de eigenlijke toekenning kan elke financiering die wordt verleend via een aanbesteding die door buitenlandse subsidies wordt beïnvloed, de mededinging verstoren en het gelijke speelveld op de interne markt ondermijnen.
Binnen de EU gevestigde marktdeelnemers die eigendom zijn of onder uiteindelijke zeggenschap staan van een onderneming van buiten de EU of van een buitenlandse overheid, hebben het recht om deel te nemen aan procedures voor EU-financiering (tenzij zij vanwege hun situatie daarvan uitgesloten zijn). Buiten de EU gevestigde ondernemingen hebben eveneens het recht om aan door de EU-instellingen uitgeschreven aanbestedingsprocedures deel te nemen indien een overeenkomst op het gebied van aanbestedingen met dat derde land hun het recht daartoe verleent.
In beide scenario’s kunnen deze marktdeelnemers ten gevolge van buitenlandse subsidies een abnormaal lage offerte indienen of hebben zij hoe dan ook de mogelijkheid een lager bod te doen dan andere inschrijvers, waardoor concurrenten in hun kansen worden gefnuikt. Het risico dat buitenlandse subsidies de aanbestedingsprocedures verstoren, doet zich voor ongeacht de plaats van vestiging van de marktdeelnemer.
Anders dan in aanbestedingsprocedures verleent de Unie in procedures voor toekenning van subsidies een bijdrage voor een project of een programma waarmee de beleidsdoelstellingen van de Unie worden geïmplementeerd. Deze activiteiten hebben doorgaans betrekking op steun aan ngo’s, publieke of semi-publieke instanties, activiteiten voor basisonderzoek en ontwikkeling, enzovoort, via een bijdrage die bedoeld is om gedeeltelijk de kosten te vergoeden van entiteiten die zich toeleggen op activiteiten buiten of voorafgaand aan enige marktwerking. Voor EU-middelen die in indirect beheer worden uitgevoerd, vertrouwt de EU de uitvoering van de begroting toe aan verschillende partners, waaronder publiekrechtelijke instanties uit derde landen en internationale organisaties, en met name internationale financiële instellingen. Als doelstelling zou moeten gelden dat alle manieren van steunverlening met middelen van de Unie onderworpen zijn aan gelijkwaardige maatregelen om de verstorende effecten van buitenlandse subsidies te vermijden. Toch zijn sommige uitvoeringsentiteiten onderworpen aan bepaalde governanceverplichtingen en zijn zij daarom mogelijk niet in staat om het specifieke beleid van de EU volledig uit te voeren.
In dit stadium is de aanzet tot mogelijke maatregelen daarom het verst ontwikkeld met betrekking tot aanbestedingen, waar de effecten inzake eerlijke mededinging het scherpst voelbaar zijn en waar er een grote gemeenschappelijke basis bestaat met overwegingen die het algemene aanbestedingsbeleid betreffen (zie module 3).
Er wordt dan ook gevraagd dat belanghebbenden zich uitspreken over de vraag hoe de overwegingen van dit witboek met betrekking tot buitenlandse subsidies potentieel kunnen worden toegepast met betrekking tot subsidies (in welke beheersvorm dan ook) of met betrekking tot indirect beheer.
5.2Kader en maatregelen om de lacune te dichten
5.2.1Direct beheer
5.2.1.1Aanbestedingen
De in het Financieel Reglement vastgestelde regels inzake toegang tot aanbestedingen zijn van toepassing op alle EU-instellingen die de EU-begroting uitvoeren 47 .
Indien de in het kader van de WTO gesloten multilaterale Overeenkomst inzake overheidsopdrachten (GPA) van toepassing is, zal de aanbestedingsprocedure ook openstaan voor marktdeelnemers die gevestigd zijn in de staten die deze overeenkomst hebben geratificeerd, onder de daarin vastgelegde voorwaarden. De GPA verleent toegang tot bepaalde aanbestedingsprocedures die door de Commissie, de Europese Dienst voor extern optreden en de Raad voor eigen rekening zijn uitgeschreven.
Aan entiteiten die in bepaalde derde landen zijn gevestigd, kan toegang tot EU-financiering worden verleend via speciale of bilaterale overeenkomsten 48 . Marktdeelnemers die in de landen van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (EER-Overeenkomst) zijn gevestigd, genieten volledige toegang tot overheidsopdrachten van de EU.
De EU-begroting wordt besteed volgens het beginsel van goed financieel beheer: elke marktdeelnemer moet de mogelijkheid hebben om het beste bod voor de begroting van de EU in te dienen en moet op voet van gelijkheid kunnen meedingen naar EU-financiering.
Voor EU-overheidsopdrachten in direct beheer bepaalt het Financieel Reglement dat dezelfde normen gelden als die welke gelden voor de onder de aanbestedingsrichtlijnen vallende aanbestedende diensten. Een rechtsinstrument dat zou worden vastgesteld om specifiek het probleem van verstorende buitenlandse subsidies aan te pakken, zou ook een afspiegeling krijgen voor aanbestedingen van EU-instellingen of zou worden hernomen in het Financieel Reglement. Sommige afwijkingen van de genoemde regels (bijvoorbeeld met betrekking tot nationaliteit en oorsprong) zijn van toepassing op aanbestedingen in het externe optreden van de EU.
De kwestie van buitenlandse subsidies zou moeten worden aangepakt door aanpassing van de uitsluitingsgronden binnen het herziene rechtskader dat van toepassing is op de EU-instellingen. Bijgevolg zou een inschrijver die verstorende buitenlandse subsidies heeft ontvangen, voor een bepaalde termijn van de lopende en toekomstige aanbestedingsprocedures moeten worden uitgesloten. Voor specifieke soorten contracten (bv. boven bepaalde drempels of in specifieke sectoren – zie hieronder) zou een stelsel met een verplichting tot voorafgaande kennisgeving moeten worden ingevoerd. Bij het indienen van hun bod zouden alle inschrijvers, naast hun offerte, ook moeten bekendmaken of zij, en ook eventuele leden van hun consortium, of onderaannemers en leveranciers een financiële bijdrage in de zin van bijlage I hebben ontvangen in de laatste drie jaar die voorafgaan aan hun deelname aan de procedure, en of verwacht kan worden dat zij tijdens de uitvoering van de opdracht een dergelijke financiële bijdrage ontvangen. In het algemeen moeten de fasen in de procedure op passende wijze worden aangepast aan die welke volgens punt 4.3 hierboven zouden gelden voor aanbestedingen door nationale aanbestedende diensten.
Wanneer het bestaan van een buitenlandse subsidie wordt vastgesteld, zal worden beoordeeld of de buitenlandse subsidie de aanbestedingsprocedure verstoort en in dat geval wordt de inschrijver uitgesloten van de procedure.
Voorts kunnen aanbestedende diensten in het geval van hoge uitgaven en in hightech-, kapitaalintensieve of snelgroeiende markten voorafgaande marktconsultaties houden. Dat instrument, waarin het Financieel Reglement reeds voorziet 49 , zou moeten worden gebruikt om informatie in te winnen over de markten en de voornaamste spelers. De aanbestedende dienst zou op zijn beurt dan in staat zijn de procedure af te stemmen en potentiële verstoringen ten gevolge van buitenlandse subsidies te voorkomen.
5.2.1.2Subsidies
Subsidies zijn rechtstreekse financiële bijdragen uit de EU-begroting die worden verleend aan een derde partij welke betrokken is bij activiteiten ten dienste van het beleid van de Unie.
Afhankelijk van de aard van het programma bevatten regels voor subsidies gewoonlijk voorwaarden voor deelname van entiteiten uit derde landen. Zo wordt de subsidiabiliteit regelmatig afhankelijk gesteld van de vestiging in een EER/EVA-land of in een land dat een specifieke overeenkomst met de EU heeft gesloten.
Aanvragers die gevestigd zijn in EU en, in voorkomend geval, in derde landen concurreren onderling dus om subsidies.
Problemen die uit buitenlandse subsidiëring voortvloeien, kunnen via uitsluitingscriteria worden aangepakt op een wijze die overeenstemt met wat is bepaald voor aanbestedingen in punt 5.2.1.1. Bij het indienen van hun voorstel zouden aanvragers aan de subsidieverlenende autoriteit moeten melden dat zij buitenlandse subsidiëring hebben ontvangen. Er zouden drempels kunnen gelden die vergelijkbaar zijn met die welke in punt 4.3.3.1 worden voorgesteld 50 .
De ordonnateur die met de procedure belast is, dient de kennisgeving door te zenden aan de toezichthoudende autoriteit om het bestaan van een buitenlandse subsidie te onderzoeken. Procedurele termijnen zullen noodzakelijk zijn om de efficiëntie van het proces te waarborgen. Ingeval de toezichthoudende autoriteit een besluit heeft genomen over het bestaan van een verstorende buitenlandse subsidie, moet de vraag worden beantwoord of de buitenlandse subsidie de subsidieprocedure verstoort of dreigt te verstoren.
Bij het indienen van hun aanvraag voor een EU-subsidie bijvoorbeeld moeten de aanvragers die een kostenbegroting indienen, verklaren of zij een financiële bijdrage in de zin van bijlage I hebben ontvangen in de drie jaar die voorafgaan aan hun deelname aan de procedure, en of een dergelijke financiële bijdrage kan worden verwacht tijdens de uitvoering van de opdracht. Wanneer het bestaan van een buitenlandse subsidie wordt vastgesteld, zal worden beoordeeld of deze de toekenningsprocedure verstoort en in dat geval wordt de aanvrager uitgesloten van de procedure.
In het hierboven beschreven systeem kunnen aanpassingen worden overwogen voor scenario’s die de toekenning van subsidies beïnvloeden, zoals onderzoeksconsortia met een meerderheid van EU-deelnemers.
5.2.2Gedeeld beheer
5.2.2.1Aanbestedingen
In het kader van gedeeld beheer wordt de verantwoordelijkheid voor de uitvoering van de EU-begroting gedeeld tussen de Commissie en de lidstaten.
De grootste fondsen zijn momenteel de fondsen voor het gemeenschappelijk landbouwbeleid (Europees Landbouwgarantiefonds en Europees Landbouwfonds voor plattelandsontwikkeling 51 ) en de Europese structuur- en investeringsfondsen (ESI-fondsen).
De ESI-fondsen zijn het belangrijkste investeringsinstrument van de EU en hebben in het kader van het cohesiebeleid ongeveer 350 miljard EUR beschikbaar voor de periode 2014-2020 (uit het Europees Fonds voor regionale ontwikkeling, het Cohesiefonds en het Europees Sociaal Fonds) om de economische inhaalbeweging en het concurrentievermogen op een sociale, inclusieve en milieuvriendelijke wijze te ondersteunen.
Het gebruik van de ESI-fondsen in de huidige programmeringsperiode wordt geregeld door de verordening houdende gemeenschappelijke bepalingen 52 (“VGB”) en de aanverwante fondsspecifieke verordeningen. Er zijn vergelijkbare programma’s gepland voor het volgende meerjarig financieel kader voor de periode 2021-27; daarnaast zal het Europese herstel uit de economische crisis ten gevolge van de COVID-19-pandemie worden ondersteund door nieuwe programma’s die door Next Generation EU worden gefinancierd en in gedeeld beheer zijn (faciliteit voor herstel en veerkracht en REACT EU) 53 .
In gedeeld beheer doet de deelname van buitenlandse subsidies ontvangende ondernemingen aan projecten in medefinanciering, bv. door het EFRO of het Cohesiefonds, zich voornamelijk voor in het kader van aanbestedingsprocedures, waarin een overheidsinstantie die de begunstigde van EU-financiering is bijvoorbeeld een aanbesteding uitschrijft voor een grote investering in infrastructuur. Deze procedures vallen onder de aanbestedingsregels van de lidstaten ter uitvoering van Richtlijn 2014/24/EU. Ongeveer de helft van de middelen van het cohesiebeleid, hetgeen in de huidige financieringsperiode meer dan 200 miljard EUR (met nationale medefinanciering) vertegenwoordigt, worden door nationale en regionale overheden ingezet via aanbestedingsprocedures.
De kwesties die in het kader van dergelijke door nationale overheden gevoerde aanbestedingsprocedures rijzen, zijn beschreven in de punten 3.3 en 4.3, en de maatregelen die bestaan om buitenlandse subsidies in het kader van de algemeen toepasselijke aanbestedingsregels aan te pakken, moeten op dezelfde manier worden toegepast om te voorkomen dat EU-financiering die via aanbestedingen wordt verleend, bijdraagt tot verstoringen op de interne markt.
5.2.2.2Subsidies
Dezelfde beginselen als in punt 5.2.1.2 zouden mutatis mutandis van toepassing zijn op subsidies die in gedeeld beheer worden toegekend.
5.2.3Indirect beheer
Voor EU-middelen die in indirect beheer worden ingezet, wordt de uitvoering van de begroting door de EU toevertrouwd aan verschillende uitvoerende partners, waaronder publiekrechtelijke instanties uit derde landen en internationale organisaties, op voorwaarde dat zij een gecontroleerd gelijkwaardig niveau van bescherming voor de EU-begroting garanderen. Een steeds groter deel van de EU-financiering wordt verdeeld via begrotingsgaranties om particuliere investeringen aan te trekken (bijvoorbeeld EFSI, InvestEU, EFDO). Het herstelpakket versterkt deze instrumenten verder en bevat het voorstel om in het kader van InvestEU te investeren in belangrijke waardeketens die van cruciaal belang zijn voor de toekomstige veerkracht en strategische autonomie van Europa. Door de betrokken overheidsinstanties en via secundaire wetgeving zullen de noodzakelijke vereisten met betrekking tot de controle van intermediairs (fondsen, special purpose vehicles en andere) worden vastgesteld, met volledig inachtneming van het rechtskader. Deze vereisten kunnen mogelijk betrekking hebben op kwesties die verband houden met het ontvangen van buitenlandse subsidies.
Het is van groot belang ervoor te zorgen dat bij externe financiering (buiten de EU) de in dit witboek beschreven aanpak van buitenlandse subsidies wordt weerspiegeld in de regels van internationale financiële instellingen die door de EU-begroting gesteunde projecten uitvoeren, zoals de EIB of de EBWO.
In gevallen waarin uitvoerende partners financiële steun van de EU krijgen, kan van hen worden gevraagd hun aanbestedingsbeleid te versterken om abnormaal lage offertes aan te pakken die het gevolg van buitenlandse subsidies kunnen zijn, en de Europese Commissie regelmatig te melden hoe zij dergelijke gevallen in de praktijk afhandelen. Parallel met de openbare raadpleging die door dit witboek op gang wordt gebracht, zal de Commissie een dialoog daarover aangaan met deze partners. Voor de uitvoering van EU-beleidsdoelstellingen door bepaalde daarmee belaste entiteiten kunnen gelet op hun bestuurlijke beperkingen specifieke regelingen noodzakelijk zijn.
6Interactie met andere EU- en internationale instrumenten
Zoals beschreven in de analyse van de lacunes, kan er sprake zijn van overlapping tussen bestaande EU- en internationale instrumenten enerzijds en de nieuwe maatregelen inzake buitenlandse subsidies anderzijds. Daarom is het belangrijk de relatie en interactie tussen de verschillende instrumenten te bepalen.
Voor elk voorstel voor een rechtsinstrument op het gebied van buitenlandse subsidies zal de rechtsgrondslag afhankelijk zijn van de doeleinden en de specifieke inhoud. Een nieuw instrument zou in ieder geval gebonden zijn aan de volledige naleving van de Verdragen (met name de eerbiediging van de fundamentele Verdragsvrijheden, zoals de vrijheid van vestiging indien de onderneming in de EU is gevestigd – artikelen 49 en 54 VWEU – en het vrije verkeer van kapitaal tussen de lidstaten en derde landen, beschermd door artikel 63 VWEU). Het zal ook voldoen aan de internationale verplichtingen van de EU (in het bijzonder de verplichtingen vastgesteld in de Algemene Overeenkomst inzake de handel in diensten (GATS) van de WTO, de WTO-overeenkomst inzake overheidsopdrachten (GPA), de WTO-overeenkomst inzake subsidies en compenserende maatregelen en de vrijhandelsovereenkomsten die de Europese Unie met een groot aantal landen heeft gesloten.
6.1EU-concentratieverordening
De EU beschikt over een stelsel van toezicht op fusies, ingesteld bij Verordening 139/2004 van de Raad 54 , dat voorziet in een stelsel van voorafgaande aanmelding en goedkeuring van veranderingen in zeggenschap over ondernemingen boven bepaalde omzetdrempels in de EU. Concentraties worden alleen met de interne markt verenigbaar verklaard voor zover zij de daadwerkelijke mededinging niet op significante wijze belemmeren. Hoewel subsidies in aanmerking kunnen worden genomen bij de beoordeling van bijvoorbeeld de financiële kracht van de gefuseerde entiteit ten opzichte van haar concurrenten, ligt bij het analyseren van de significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging de focus op de structuur van de mededinging op een bepaalde markt en niet op het bestaan of de gevolgen van buitenlandse subsidies op zich. Een nieuw instrument zou derhalve een verschillende doelstelling hebben en daarmee de concentratieverordening aanvullen. Indien een bepaalde overname zowel in het kader van dit nieuwe instrument als op grond van de concentratieverordening moet worden aangemeld, zouden de kennisgeving en de mogelijke beoordeling parallel worden afgehandeld maar afzonderlijk van elkaar op basis van de respectieve instrumenten.
6.2EU-antitrustregels
De EU beschikt over een stelsel van antitrustregels in de artikelen 101 en 102 VWEU. Dit verbiedt onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen die tot doel of tot gevolg hebben dat de mededinging op de interne markt wordt vervalst, alsmede misbruik van machtsposities. Op het verbod op onderling afgestemde feitelijke gedragingen kunnen uitzonderingen worden toegestaan wanneer deze, onder bepaalde voorwaarden, bijdragen tot de verbetering van de productie of de distributie van goederen of tot de verbetering van de technische of economische vooruitgang. Hoewel de antitrustregels betrekking hebben op alle soorten mededingingsverstorende marktgedragingen, houden zij geen rekening met de vraag of de marktgedragingen verband houden met subsidies die door een lidstaat dan wel door een overheidsinstantie van buiten de EU zijn verleend. Een nieuw instrument zou dan ook een aanvulling vormen op de huidige antitrustvoorschriften van de EU, met een specifieke focus op verstoringen als gevolg van buitenlandse subsidies 55 .
6.3EU-staatssteunregels
De EU beschikt over een stelsel van toezicht op staatssteun dat in de artikelen 107 en 108 VWEU is vastgelegd en dat van toepassing is wanneer een EU-lidstaat aan een onderneming of een groep ondernemingen financiële steun verleent die leidt tot het bestaan van een voordeel dat de mededinging vervalst en het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt. Een nieuw instrument zou derhalve losstaan van de staatssteunregels aangezien het alleen van toepassing zou zijn indien de financiële steun in de vorm van een subsidie wordt verleend door landen van buiten de EU.
6.4Europese regels inzake overheidsopdrachten
Het bestaande EU-kader voor overheidsopdrachten bevat geen specifieke regels voor deelname van marktdeelnemers die buitenlandse subsidies ontvangen. In dit witboek wordt een specifieke module met betrekking tot verstoringen in overheidsopdrachten voorgesteld. Het doel is een gericht rechtsinstrument dat een gelijk speelveld binnen de interne markt moet waarborgen. Met dit specifieke doel wordt een aanvulling gegeven op het bestaande EU-aanbestedingskader.
Een rechtsinstrument zou de mogelijkheid invoeren om gesubsidieerde inschrijvers uit te sluiten van een lopende aanbestedingsprocedure. Met dit doel zou een nieuwe wettelijke uitsluitingsgrond worden ingevoerd ter aanvulling van de bestaande uitsluitingsgronden waarin de aanbestedingsrichtlijnen voorzien. De uitsluiting door de aanbestedende dienst zou aan een toetsing volgens de nationale voorschriften worden onderworpen in overeenstemming met het bepaalde in de rechtsmiddelenrichtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EG 56 .
6.5De WTO-overeenkomst inzake subsidies en compenserende maatregelen (SCM-overeenkomst)
De definitie van subsidie volgens de SCM-overeenkomst valt grotendeels samen met de definitie van subsidie in de bijlage en zou opgenomen worden in een nieuw instrument. Een van de uitzonderingen is een financiële bijdrage in de vorm van een aankoop van diensten. De SCM-overeenkomst heeft echter alleen betrekking op de gesubsidieerde invoer van goederen uit derde landen. Zij is dus niet van toepassing op subsidies die betrekking hebben op de handel in diensten en op de vestiging en exploitatie van ondernemingen in de EU die door buitenlandse subsidies worden ondersteund en die geen handel in goederen inhouden.
6.6Handelsbeschermingsinstrumenten – bescherming tegen invoer met subsidiëring
De EU-wetgeving inzake subsidies en compenserende maatregelen is gebaseerd op de regels waarin de SCM-overeenkomst voorziet. Indien goederen in de EU worden ingevoerd en er voldoende bewijsmateriaal is dat deze buitenlandse subsidies hebben genoten die tot compenserende maatregelen aanleiding geven, is het mogelijk een onderzoek tegen de subsidies in te stellen 57 .
In het algemeen wordt het onderzoek op gang gebracht door een klacht van de bedrijfstak van de EU die hetzelfde product vervaardigt als het product dat in de EU wordt ingevoerd. In bijzondere omstandigheden heeft de Commissie echter ook de mogelijkheid om ambtshalve een onderzoek in te stellen 58 . In het onderzoek zal worden vastgesteld i) of er sprake is van subsidies die de invoer uit een derde land bevoordelen; ii) welke feitelijke schade of dreiging daardoor veroorzaakt wordt voor een bedrijfstak van de EU die met de invoer concurreert; iii) of er een oorzakelijk verband bestaat tussen de invoer met subsidiëring en de schade; en iv) of het in het belang van de EU is remediërende maatregelen te nemen. Indien aan de bovenstaande voorwaarden is voldaan, legt de Commissie compenserende maatregelen op, normaliter op het niveau van het voor de invoer vastgestelde bedrag aan subsidiëring.
De passende voorstellen voor rechtsinstrumenten, die zullen worden opgesteld in overeenstemming met de verplichtingen voortvloeiend uit de SCM-overeenkomst, en met name artikel 32, lid 1, zouden een aanvulling vormen op de handelsbeschermingsinstrumenten van de EU. Op basis van de antisubsidieverordening kan de EU optreden ten aanzien van goedereninvoer met subsidiëring uit een derde land maar niet ten aanzien van subsidies met betrekking tot de handel in diensten of de vestiging en exploitatie van ondernemingen in de EU die door buitenlandse subsidies worden ondersteund en die geen handel in goederen inhouden. Een nieuw instrument zou daarentegen de subsidiëring van ondernemingen behandelen die verstoringen op de interne markt veroorzaakt. De Commissie kan zich echter bedienen van de ervaring die in een handelsbeschermingszaak is opgedaan, voor haar beoordeling in het kader van een dergelijk nieuw instrument, bijvoorbeeld over de vraag of er sprake is van een buitenlandse subsidie.
6.7Verordening inzake screening van buitenlandse directe investeringen (BDI)
De verordening BDI-screening is van toepassing op buitenlandse directe investeringen in de EU die gevolgen kunnen hebben voor de veiligheid of de openbare orde. Een onderzoek wordt geïnitieerd wanneer een lidstaat meldt dat een buitenlandse directe investering aan screening wordt onderworpen in het kader van een nationaal screeningmechanisme, of wanneer de Commissie of een lidstaat ambtshalve verzoekt om informatie met betrekking tot een buitenlandse directe investering die niet aan screening is onderworpen.
De beoordeling moet erop gericht zijn te bepalen of een buitenlandse directe investering gevolgen kan hebben voor de veiligheid of de openbare orde. De verordening BDI-screening bevat een niet-exhaustieve lijst van in aanmerking te nemen factoren, zoals potentiële effecten op kritieke infrastructuur, kritieke technologieën, voorziening van kritieke inputs, toegang tot gevoelige informatie en de vrijheid en pluriformiteit van de media. Het is ook mogelijk rekening te houden met andere elementen, zoals de vraag of de investeerder direct of indirect onder zeggenschap van een buitenlandse overheid staat of eerder betrokken is geweest bij activiteiten die gevolgen hebben voor de veiligheid of de openbare orde in een lidstaat, of het ernstige risico dat de buitenlandse investeerder zich met illegale of criminele activiteiten inlaat. De conclusie of een investeerder onder zeggenschap van een buitenlandse overheid staat, kan gebaseerd zijn op uiteenlopende indicatoren, waaronder het feit dat de investeerder aanzienlijke financiële middelen heeft ontvangen. Dit is echter slechts een van de mogelijke in aanmerking te nemen indicatoren en staat niet gelijk met de invoering van een controle op buitenlandse subsidies in het kader van de verordening BDI-screening, zoals het passende voorstel voor een rechtsinstrument zou doen.
Deze nieuwe wettelijke regeling zou complementair zijn met de verordening BDI-screening. In de eerste plaats worden met een nieuw instrument de potentiële verstoringen van de interne markt beoordeeld terwijl de verordening BDI-screening de beoordeling van dreigingen voor de veiligheid en de openbare orde mogelijk maakt. In de tweede plaats focust de verordening BDI-screening op kritieke activa, zoals kritieke infrastructuur, kritieke technologieën of voorziening van kritieke inputs (dit is het gevolg van de focus in de verordening op investeringen die de veiligheid of de openbare orde kunnen aantasten), terwijl een nieuw instrument zich in beginsel niet daartoe zou beperken. In de derde plaats wordt het nieuwe instrument in werking gesteld door buitenlandse subsidies die al dan niet gekoppeld kunnen zijn aan een investering, terwijl de verordening BDI-screening op alle soorten buitenlandse directe investeringen doelt.
Er kan sprake zijn van overlapping met module 2 (en mogelijk module 1) indien een buitenlandse directe investering een overname vormt die door een buitenlandse subsidie wordt gefaciliteerd en aanleiding geeft tot bezorgdheid ten aanzien van de veiligheid en de openbare orde. Dit kan leiden tot parallelle procedures waarbij een vanuit het buitenland gesteunde overname zowel in het kader van de verordening BDI-screening als in het kader van een nieuw instrument voor buitenlandse subsidies bij de betrokken autoriteiten wordt aangemeld. De verordening BDI-screening en een nieuw instrument zouden dus parallel en onafhankelijk van elkaar worden toegepast aangezien verschillende doelstellingen worden nagestreefd.
6.8Bilaterale handelsovereenkomsten
De EU heeft verschillende vrijhandelsovereenkomsten gesloten. Deze variëren van handelsovereenkomsten die voornamelijk de opheffing of de beperking van tarieven voor goederen beogen, over douane-unieovereenkomsten, tot zelfs overeenkomsten waarbij een brede toegang tot de interne markt wordt verleend. In het kader van de uitbreiding heeft de EU stabilisatie- en associatieovereenkomsten gesloten. In haar internationale overeenkomsten hanteert de EU ruwweg twee verschillende benaderingen ten aanzien van subsidies: de “WTO+-benadering” (SCM-overeenkomst met een bijkomend verbod op de schadelijkste subsidies, transparantieverplichtingen en bilateraal overleg) en de “staatssteunbenadering” (met regels die vergelijkbaar zijn met de EU-staatssteunregels).
In beide benaderingen, en afhankelijk van de desbetreffende overeenkomst, zijn overlappingen met een nieuw instrument mogelijk. De “WTO+-benadering” kan in beginsel worden gebruikt om subsidies aan te pakken die een negatief effect hebben op handel en investeringen tussen de verdragsluitende partijen. Een subsidie die onder een van de overeenkomsten met een WTO+-benadering valt, kan derhalve in beginsel ook onder een nieuw instrument vallen (bijvoorbeeld een staat van buiten de EU verleent een subsidie aan een binnenlandse onderneming; met behulp van deze subsidie neemt de buitenlandse onderneming een doelonderneming in de EU over; de subsidie zou in beginsel onder beide instrumenten, de handelsovereenkomst en een nieuw instrument, vallen). Zoals in de staatssteunbenadering zijn dergelijke overlappingen mogelijk aangezien de respectieve overeenkomsten het mogelijk maken staatssteun met een effect op het handelsverkeer tussen de twee verdragsluitende partijen aan te pakken (bv. een staat van buiten de EU verleent staatssteun aan een buitenlandse dienstenaanbieder; de dienstenaanbieder heeft ook een vestiging in de EU; de staatssteun zou in beginsel onder beide instrumenten, de handelsovereenkomst en een nieuw instrument, vallen). Ingeval zich dergelijke overlappingen voordoen, kan het bij een optreden in het kader van een nieuw instrument beter blijken de verstoring ten gevolge van de buitenlandse subsidie aan te pakken overeenkomstig de geschillenbeslechting of de overlegregeling van de desbetreffende handelsovereenkomst, en kan de procedure waarin het nieuwe instrument voorziet, worden opgeschort. De procedure kan worden hervat om herstelmaatregelen op te leggen of toezeggingen vast te stellen in twee alternatieve scenario’s: (1) de geschillenbeslechting in het kader van de handelsovereenkomst is afgerond en heeft geleid tot de bevinding dat er sprake is van een inbreuk, maar de overtreder neemt geen corrigerende maatregelen; (2) binnen 12 maanden na de opschorting van de procedure is de verstoring ten gevolge van de buitenlandse subsidie niet weggenomen.
6.9De Overeenkomst inzake overheidsopdrachten en vrijhandelsovereenkomsten waarin ook overheidsopdrachten aan bod komen
De Overeenkomst inzake overheidsopdrachten gesloten in het kader van de WTO biedt marktdeelnemers uit de 19 andere deelnemende WTO-partners de mogelijkheid om in te schrijven op bepaalde overheidsopdrachten in de EU, terwijl EU-ondernemingen de mogelijkheid krijgen om in te schrijven op opdrachten van de 19 andere WTO-partners. Daarnaast bevatten verschillende vrijhandelsovereenkomsten specifieke hoofdstukken over aanbestedingen. De Overeenkomst inzake overheidsopdrachten en de hoofdstukken over overheidsopdrachten van de vrijhandelsovereenkomsten zijn niet automatisch van toepassing op alle overheidsopdrachten van de partijen. In dekkingsschema’s wordt bepaald welke overheidsinstanties aan de regels van de overeenkomsten moeten voldoen en in welke mate hun overheidsopdrachten openstaan voor deelname van marktdeelnemers uit de andere partijen bij de GPA of vrijhandelsovereenkomsten. Alleen aanbestedingen die de in de dekkingsschema’s van elke partij vastgelegde drempelwaarden overstijgen, komen in aanmerking. In het kader van het voorgestelde instrument inzake aanbestedingen zullen inschrijvers maar kunnen worden uitgesloten als dat verenigbaar is met de verbintenissen van de EU inzake in aanmerking komende aanbestedingen, met name artikel VIII van de GPA en vergelijkbare bepalingen in de vrijhandelsovereenkomsten.
6.10Sectorale voorschriften: bescherming van de mededinging in lucht- en zeevervoer 59
Krachtens Verordening 2019/712 kan de Commissie onderzoek verrichten en herstelmaatregelen nemen indien zij praktijken vaststelt die de concurrentie verstoren door discriminatie of door subsidies tussen luchtvaartmaatschappijen uit de EU en luchtvaartmaatschappijen uit derde landen en die schade veroorzaken of dreigen te veroorzaken voor luchtvaartmaatschappijen uit de EU.
Het onderzoek wordt opgestart wanneer prima facie het bewijs wordt geleverd dat er sprake is van een concurrentieverstorende praktijk die schade veroorzaakt of dreigt te veroorzaken voor luchtvaartmaatschappijen uit de EU. Om “schade” vast te stellen moeten i) de situatie van de betrokken luchtvaartmaatschappij uit de EU en ii) de algemene situatie op de getroffen luchtvervoersmarkten worden onderzocht.
Voorgesteld wordt om situaties die binnen het toepassingsgebied van Verordening (EG) 2019/712 vallen, uit te sluiten van het toepassingsgebied van een nieuw instrument.
Krachtens Verordening nr. 4057/86 60 kan de Commissie onderzoek verrichten en herstelmaatregelen nemen indien zij praktijken vaststelt waarbij de concurrentie in het vervoer over zee wordt verstoord door niet-commerciële voordelen welke aan rederijen uit derde landen zijn toegekend door een Staat die geen lid is van de EU.
Het onderzoek wordt op gang gebracht door een klacht of wanneer een lidstaat over bewijsmateriaal van zowel oneerlijke tariefpraktijken als daaruit voortvloeiende schade beschikt. Het onderzoek van de schade behandelt in een analyse van verschillende economische factoren de door de concurrenten van Europese rederijen geboden prijzen en het effect van deze prijzen.
Voorgesteld wordt om situaties die binnen het toepassingsgebied van Verordening (EG) 4057/86 vallen, uit te sluiten van het toepassingsgebied van een nieuw instrument.
7Openbare raadpleging
De Commissie doet een oproep om opmerkingen over de voorstellen in het witboek in te dienen via een openbare raadpleging die beschikbaar is op https://ec.europa.eu/info/consultations_en . Om de opmerkingen van belanghebbenden te structureren, bevat bijlage II een vragenlijst waarop de belanghebbenden kunnen antwoorden.
De raadpleging loopt tot 23 september 2020. Het is vast gebruik van de Commissie om bijdragen te publiceren die als reactie op een openbare raadpleging zijn ontvangen. U kunt echter vragen dat uw bijdrage (of delen daarvan) vertrouwelijk blijven. Geef dan op de eerste bladzijde van uw bijdrage duidelijk aan dat uw bijdrage niet openbaar mag worden gemaakt. In dat geval dient u de Commissie ook een niet-vertrouwelijke versie van uw bijdrage te zenden voor publicatie.
BIJLAGE I: DEFINITIE VAN BUITENLANDSE SUBSIDIE
Ten behoeve van dit witboek heeft “buitenlandse subsidie” betrekking op een financiële bijdrage door een overheid of een overheidsinstantie van een Staat buiten de EU 61 waarmee aan een ontvanger een voordeel wordt verleend 62 en die beperkt is, in rechte of in feite, tot een individuele onderneming of bedrijfstak of tot een groep ondernemingen of bedrijfstakken.
Buitenlandse subsidies zouden alleen onder een nieuw rechtsinstrument vallen voor zover zij direct of indirect verstoringen in de interne markt veroorzaken. De huidige definitie omvat dus i) buitenlandse subsidies die rechtstreeks aan in de EU gevestigde ondernemingen worden verleend; ii) buitenlandse subsidies die aan een in een derde land gevestigde onderneming worden verleend wanneer deze subsidie door een in de EU gevestigde verbonden partij worden gebruikt; en iii) buitenlandse subsidies die aan een in een derde land gevestigde onderneming worden verleend wanneer een dergelijke subsidie wordt gebruikt om een overname van een EU-onderneming te faciliteren of deel te nemen aan openbare aanbestedingsprocedures.
De financiële bijdrage kan verschillende vormen aannemen. Het kan bijvoorbeeld gaan om:
- de overdracht van middelen of passiva (kapitaalinjecties, subsidies, leningen, leninggaranties, fiscale stimulansen, vergoeding van exploitatieverliezen, compensatie voor door de overheid opgelegde financiële lasten, kwijtschelding of herschikking van schulden);
- gederfde of niet geïnde overheidsinkomsten, zoals een preferentiële fiscale behandeling of fiscale stimulansen zoals belastingkredieten;
- de levering van goederen of diensten of de aankoop van goederen en diensten.
Om uit te maken of een financiële bijdrage de onderneming of bedrijfstak een voordeel oplevert afhankelijk van de vorm van de financiële bijdrage, moet rekening worden gehouden met het volgende: de gebruikelijke investeringspraktijk van particuliere investeerders, tarieven voor op de markt verkrijgbare financiering 63 , de passende vergoeding voor een bepaald goed of een bepaalde dienst. Indien er geen rechtstreeks vergelijkbare benchmarks beschikbaar zijn, kunnen aanpassingen van bestaande benchmarks mogelijk zijn 64 of kunnen de marktomstandigheden worden vastgesteld op basis van algemeen aanvaarde beoordelingsmethoden 65 . Ten behoeve van dit witboek wordt aangenomen dat buitenlandse subsidies onder een drempel van 200 000 EUR aan een onderneming over een periode van drie jaar geen verstoringen op de interne markt veroorzaken.
Het voorgestelde begrip “buitenlandse subsidies” bouwt voort op de definitie van subsidie in de antisubsidieverordening 66 en in de EU-verordening inzake de bescherming van de mededinging in de sector van het luchtvervoer 67 . Deze definities berusten ook op de definitie van subsidie in de desbetreffende WTO-regels, met name de Overeenkomst inzake subsidies en compenserende maatregelen (SCM-overeenkomst), met dien verstande dat een subsidie direct of indirect kan worden verleend aan een in de EU actieve onderneming. Het voornaamste verschil is dat een buitenlandse subsidie een financiële bijdrage is waarmee direct of indirect een onderneming in de EU wordt begunstigd die goederen of diensten aanbiedt of investeringen verricht, terwijl subsidies in het kader van de twee verordeningen en de SCM-overeenkomst normaliter worden toegekend aan begunstigden buiten de EU.
De definitie biedt de Commissie ook de mogelijkheid om uit te gaan van bevindingen in handelsbeschermingsinstrumenten uit hoofde van de EU-antisubsidieverordening en de EU-verordening inzake de bescherming van de mededinging in het luchtvervoer (voor meer informatie, zie punt 6, interactie met andere EU-instrumenten).
BIJLAGE II: VRAGENLIJST
De onderstaande vragen moeten worden beantwoord aan de hand van de specifieke openbare raadpleging over dit witboek op de website EU survey.
Inleiding
1.Stel u voor en leg uit met welke belangstelling en motivatie u deelneemt aan deze openbare raadpleging.
Vragen over de drie modules
Algemene vragen
1.Vindt u dat er behoefte is aan een nieuw rechtsinstrument om op te treden ten aanzien van verstoringen van de interne markt ten gevolge van subsidies die door overheidsinstanties van buiten de EU worden verleend (“buitenlandse subsidies”)? Leg uit en geef voorbeelden van verstoringen in het verleden ten gevolge van buitenlandse subsidies.
2.Vindt u dat het in het witboek voorgestelde kader de verstoringen op de interne markt ten gevolge van buitenlandse subsidies adequaat aanpakt? Leg uit.
Module 1
1.Vindt u dat met module 1 op passende wijze wordt opgetreden ten aanzien van verstoringen van de interne markt ten gevolge van buitenlandse subsidies die aan ondernemingen in de EU worden verleend?
2.Gaat u akkoord met de in het witboek beschreven procedurele regeling, namelijk het onderzoek in twee fasen, de onderzoeksinstrumenten van de bevoegde autoriteit, enz.? (Zie punt 4.1.5).
3.Gaat u akkoord met de inhoudelijke beoordelingscriteria (punt 4.1.3) en de lijst van herstelmaatregelen (punt 4.1.6) zoals voorgesteld in het witboek?
4.Vindt u het nuttig om een toets van het belang van de EU op te nemen voor beleidsdoelstellingen (punt 4.1.4) en welke criteria moeten volgens u in deze toets worden opgenomen?
5.Vindt u dat module 1 ook betrekking moet hebben op gesubsidieerde overnames (bv. die welke onder de in module 2 vastgestelde drempel blijven)? (punt 4.1.2)
6.Vindt u dat er in het onderzoek naar buitenlandse subsidies in het kader van module 1 sprake moet zijn van een minimumdrempel (“de minimis”), en zo ja, gaat u akkoord met de wijze waarop deze in het witboek wordt gepresenteerd (punt 4.1.3)?
7.Gaat u ermee akkoord dat de verantwoordelijkheid inzake handhaving in het kader van module 1 moet worden gedeeld tussen de Commissie en de lidstaten (punt 4.1.7)?
Module 2
1.Vindt u dat met module 2 op passende wijze wordt opgetreden ten aanzien van verstoringen van de interne markt ten gevolge van buitenlandse subsidies die de overname van in de EU gevestigde ondernemingen (EU-doelondernemingen) faciliteren?
2.Gaat u akkoord met de procedurele regeling voor module 2, namelijk een stelsel van verplichte voorafgaande kennisgeving, een onderzoeksprocedure in twee fasen, de onderzoeksinstrumenten van de bevoegde autoriteit, enz. (zie punt 4.2.5)?
3.Gaat u akkoord met het toepassingsgebied van module 2 (punt 4.2.2) wat betreft
·de definitie van overname
·de definitie en de drempels van de EU-doelonderneming (punt 4.2.2.3)
·de definitie van potentieel gesubsidieerde overname
Welke drempels acht u passend?
4.Vindt u dat module 2 een kennisgevingsverplichting moet omvatten voor alle overnames van EU-doelondernemingen of alleen voor potentieel gesubsidieerde overnames (punt 4.2.2.2)?
5.Gaat u akkoord met de inhoudelijke beoordelingscriteria in het kader van module 2 (punt 4.2.3) en de lijst van herstelmaatregelen (punt 4.2.6) zoals voorgesteld in het witboek?
6.Vindt u het nuttig om een toets van het belang van de EU op te nemen voor beleidsdoelstellingen (punt 4.2.4) en welke criteria moeten volgens u in deze toets worden opgenomen?
7.Gaat u ermee akkoord dat de verantwoordelijkheid voor de handhaving in het kader van module 2 aan de Commissie moet worden toebedeeld?
Module 3
1.Acht u het nodig specifiek op te treden ten aanzien van verstoringen ten gevolge van buitenlandse subsidies in de specifieke context van aanbestedingsprocedures? Licht toe.
2.Vindt u dat het kader voor aanbestedingen dat in het witboek wordt voorgesteld, geschikt is om verstoringen die zich ten gevolge van buitenlandse subsidies in aanbestedingsprocedures voordoen, aan te pakken? Licht toe.
3.Bent u van mening dat de geplande interactie tussen de aanbestedende diensten en de toezichthoudende autoriteiten toereikend is, bijvoorbeeld om vast te stellen of de buitenlandse subsidie de desbetreffende aanbestedingsprocedure verstoort?
4.Vindt u dat met betrekking tot aanbestedingen en buitenlandse subsidies andere kwesties moeten worden behandeld dan die welke in het witboek aan bod komen?
Interactie tussen de modules 1, 2 en 3
1.Vindt u dat
a.module 1 moet functioneren als zelfstandige module;
b.module 2 moet functioneren als zelfstandige module;
c.module 3 moet functioneren als zelfstandige module;
d.de modules 1, 2 en 3 gecombineerd moeten worden en samen moeten functioneren?
Vragen betreffende buitenlandse subsidies in het kader van EU-financiering
1.Vindt u dat er behoefte is aan bijkomende maatregelen, in de specifieke context van EU-financiering, om op te treden ten aanzien van potentiële verstoringen van de interne markt ten gevolge van subsidies die door overheidsinstanties van buiten de EU worden verleend? Licht toe.
2.Vindt u dat het kader voor EU-financiering dat in het witboek wordt voorgesteld, geschikt is om potentiële verstoringen ten gevolge van buitenlandse subsidies in dit verband aan te pakken? Licht toe.
(1) Eind 2018 beliepen de buitenlandse directe investeringen die in de EU gevestigde investeerders in handen hebben, 8 750 miljard EUR. Tegelijkertijd beliepen de buitenlandse directe investeringen die investeerders uit derde landen in de EU in handen hebben, eind 2018 7 197 miljard EUR. https://ec.europa.eu/trade/policy/accessing-markets/investment/
(2) WTO Agreement on Subsidies and Countervailing Measures, 15 april 1994, Marrakesh Agreement Establishing the World Trade Organization, Annex 1A, 1869 U.N.T.S. 14. [niet in I.L.M. opgenomen].
(3)
In een recente achtergrondnota die door het WTO-secretariaat (G/SCM/W/546/rev.10) wordt vastgesteld dat het aantal leden dat naliet een aanmelding te doen, tussen 1995 en 2017 fors toenam. In april 2019 hadden 77 WTO-leden nog geen subsidieaanmeldingen voor 2017 ingediend en hadden 62 leden nog altijd geen subsidieaanmeldingen voor 2015 ingediend.
Zie ook: https://www.wto.org/english/news_e/news19_e/scm_30apr19_e.htm
(4) Volgens schattingen van de OESO beliep de bestudeerde totale overheidssteun voor bedrijven in de aluminiumsector in de periode 2013-2017 tussen 20-70 miljard USD (afhankelijk van hoe de financiële steun wordt geschat). Zie: https://www.oecd-ilibrary.org/docserver/c82911ab-en.pdf?expires=1587470829&id=id&accname=guest&checksum=CA92281E81EB5ECE7D5F87CED76198CF . De OESO schatte voorts dat voor een steekproef van 21 grote halfgeleiderbedrijven de totale overheidssteun in de periode 2014-2018 meer dan 50 miljard USD bedroeg: http://www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cote=TAD/TC(2019)9/FINAL&docLanguage=En
(5) Op basis van een steekproef en als beschreven in https://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2019/march/tradoc_157724.pdf
(6) Richtlijn 2006/111/EG van de Commissie van 16 november 2006 betreffende de doorzichtigheid in de financiële betrekkingen tussen lidstaten en openbare bedrijven en de financiële doorzichtigheid binnen bepaalde ondernemingen (PB L 318 van 17.11.2006, blz. 17).
(7) Gedetailleerde transparantie is een van de belangrijkste beginselen van het programma voor de hervorming van staatssteun in de mededeling over de modernisering van het staatssteunbeleid: https://ec.europa.eu/competition/state_aid/modernisation/index_en.html
(8) Omdat er in de TED-bestanden (Tenders Electronic Daily – TED) veel te weinig informatie beschikbaar is, is het moeilijk om betrouwbare en relevante gegevens over overheidsopdrachten in de EU te verzamelen.
(9) Sommige financierings- of samenwerkingsovereenkomsten kunnen worden gesloten met ontwikkelingsbanken van de EU, die vervolgens betrokken kunnen worden bij de uitvoering van de verstrekking van financiering aan ondernemingen in de EU.
(10) Zie bijvoorbeeld het fonds SINO-CEEF (10 miljard EUR), een investeringsfonds dat speciaal is opgericht voor investeringen in de EU.
(11) Bron: EC-JRC-gegevensbank buitenlandse eigendom https://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2019/march/tradoc_157724.pdf .
(12) Een nieuw instrument voor buitenlandse subsidies zou de huidige regels inzake antitrust en fusies onverlet laten. In het geval van parallelle procedures op grond van de verordening betreffende de screening van buitenlandse directe investeringen, de concentratieverordening en/of nieuwe rechtsinstrumenten, zullen die instrumenten een mechanisme omvatten om overlappingen op te lossen en ervoor te zorgen dat de procedures efficiënt verlopen.
(13) Verordening (EU) 2016/1036 van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2016 betreffende beschermende maatregelen tegen invoer met dumping uit landen die geen lid zijn van de Europese Unie (PB L 176 van 30.6.2016, blz. 21). Verordening (EU) 2016/1037 van het Europees Parlement en de Raad betreffende bescherming tegen invoer met subsidiëring uit landen die geen lid zijn van de Europese Unie (PB L 176 van 30.6.2016, blz. 55).
(14) Verordening (EU) 2019/452 van het Europees Parlement en de Raad van 19 maart 2019 tot vaststelling van een kader voor de screening van buitenlandse directe investeringen in de Unie (PB L 79I van 21.3.2019, blz. 1).
(15) Mededeling van de Commissie, “Richtsnoeren voor de deelname van inschrijvers uit derde landen aan de EU-markt voor overheidsopdrachten”, C(2019) 5494 final, blz. 6. Dit geldt niet voor gesubsidieerde EU-dochterondernemingen van uitgesloten inschrijvers uit derde landen.
(16) Richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van Richtlijn 2004/18/EG (PB L 94 van 28.3.2014, blz. 65).
(17) Artikel 69, lid 4, van Richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van Richtlijn 2004/18/EG (PB L 94 van 28.3.2014, blz. 65).
(18) Zie voor een leidraad de mededeling van de Commissie, “Richtsnoeren voor de deelname van inschrijvers uit derde landen aan de EU-markt voor overheidsopdrachten”, C(2019) 5494 final, deel 2.
(19) Mededeling van de Commissie, “Richtsnoeren voor de deelname van inschrijvers uit derde landen aan de EU-markt voor overheidsopdrachten”, C(2019) 5494 final, hoofdstuk 3.
(20)
Gewijzigd voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad over toegang van goederen en diensten uit derde landen tot de interne aanbestedingsmarkt van de Unie en procedures tot ondersteuning van onderhandelingen over toegang van goederen en diensten uit de Unie tot de aanbestedingsmarkten van derde landen, COM(2016) 34 final, 29 januari 2016. Dit voorstel wordt in de Raad besproken.
(21) Na de oproep van de Commissie en de Europese Raad in maart 2019 om de besprekingen te hervatten, voeren de medewetgevers momenteel constructieve besprekingen over het instrument voor internationale overheidsopdrachten, op basis van het gewijzigde wetgevingsvoorstel van de Commissie van 2016.
(22) Verordening (EU, Euratom) 2018/1046 van het Europees Parlement en de Raad van 18 juli 2018 tot vaststelling van de financiële regels van toepassing op de algemene begroting van de Unie, tot wijziging van Verordeningen (EU) nr. 1296/2013, (EU) nr. 1301/2013, (EU) nr. 1303/2013, (EU) nr. 1304/2013, (EU) nr. 1309/2013, (EU) nr. 1316/2013, (EU) nr. 223/2014, (EU) nr. 283/2014 en Besluit nr. 541/2014/EU en tot intrekking van Verordening (EU, Euratom) nr. 966/2012 (PB L 193 van 30.7.2018, blz. 1).
(23) Zie punt 23 van bijlage I bij het Financieel Reglement. Bij het onderzoek van abnormaal lage inschrijvingen kan de aanbestedende dienst rekening houden met de toelichtingen van de inschrijver over de mogelijkheid dat hij overeenkomstig de toepasselijke regels staatssteun ontvangt. De aanbestedende dienst kan een abnormaal lage inschrijving afwijzen om de reden dat de inschrijver staatssteun heeft ontvangen, indien de inschrijver niet binnen een door de aanbestedende dienst vastgestelde toereikende termijn kan aantonen dat de betrokken steun verenigbaar was met de interne markt in de zin van artikel 107 VWEU.
(24) Buitenlandse subsidies voor goederen en landbouwproducten die in de EU worden ingevoerd, vallen onder het EU-handelsbeschermingsinstrument en zouden dus niet onder module 1 vallen.
(25) “In alle marktsituaties” verwijst naar ondernemingen in de EU, ongeacht of de subsidie ten goede komt aan de productie van goederen, diensten of investeringen in de EU. Er wordt wel voorgesteld om buitenlandse subsidies die worden verstrekt voor goederen en landbouwproducten die in de EU worden ingevoerd en die onder het toepassingsgebied van de EU-antisubsidieverordening vallen, uit te sluiten van module 1.
(26) Het Hof van Justitie heeft ondernemingen steeds omschreven als entiteiten die een economische activiteit uitoefenen en heeft steeds gesteld dat verschillende afzonderlijke rechtspersonen kunnen worden beschouwd als één economische eenheid, die dan als de desbetreffende onderneming wordt beschouwd. In dat verband beschouwt het Hof van Justitie het bestaan van een zeggenschapsdeelneming en van andere functionele, economische of organische banden als relevant. Arrest van het Hof van Justitie van 12 september 2000, Pavlov e.a., gevoegde zaken C-180/98 tot en met C-184/98, ECLI:EU:C:2000:428, punt 74; arrest van het Hof van Justitie van 10 januari 2006, Cassa di Risparmio di Firenze e.a., C-222/04, ECLI:EU:C:2006:8, punten 107 en 112.
(27) Verordening (EU) nr. 1407/2013 van de Commissie van 18 december 2013 betreffende de toepassing van de artikelen 107 en 108 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op de-minimissteun (PB L 352 van 24.12.2013, blz. 1).
(28) Als de begunstigde actief is in een sector of bedrijfstak die met overcapaciteit te kampen heeft, is het onwaarschijnlijk dat een herstructureringsplan de levensvatbaarheid op lange termijn van de begunstigde verbetert.
(29) Voor een onderscheid tussen kleine, middelgrote en grote ondernemingen, zie bijlage I bij Verordening (EU) nr. 651/2014 van de Commissie van 17 juni 2014 waarbij bepaalde categorieën steun op grond van de artikelen 107 en 108 van het Verdrag met de interne markt verenigbaar worden verklaard (PB L 187 van 26.6.2014, blz. 1).
(30) Mededeling van de Commissie - Richtsnoeren voor reddings- en herstructureringssteun aan niet-financiële ondernemingen in moeilijkheden (PB C 249 van 31.7.2014, blz. 1).
(31) Mededeling van de Commissie - EU-richtsnoeren voor de toepassing van de staatssteunregels in het kader van de snelle uitrol van breedbandnetwerken (PB C 25 van 26.1.2013, blz. 1).
(32) Mededeling van de Commissie - Criteria voor de beoordeling van de verenigbaarheid met de interne markt van staatssteun ter bevordering van de verwezenlijking van belangrijke projecten van gemeenschappelijk Europees belang (PB C 188 van 20.6.2014, blz. 4).
(33) Verordening (EU) nr. 651/2014 van de Commissie van 17 juni 2014 waarbij bepaalde categorieën steun op grond van de artikelen 107 en 108 van het Verdrag met de interne markt verenigbaar worden verklaard (PB L 187 van 26.6.2014, blz. 1), laatst gewijzigd bij Verordening (EU) 2017/1084 van de Commissie van 14 juni 2017 (PB L 156 van 20.6.2017, blz. 1).
(34) Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (PB L 1 van 4.1.2003, blz. 1).
(35) Als bijvoorbeeld subsidies worden toegekend aan een moederbedrijf buiten de EU, dat dochterondernemingen in Oostenrijk en Duitsland heeft, kunnen in principe beide dochterondernemingen voordeel hebben gehad bij de subsidie.
(36) Richtsnoeren over het begrip “zeggenschap” kunnen worden gevonden in de geconsolideerde mededeling van de Commissie over bevoegdheidskwesties in het kader van Verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PB C 95 van 16.4.2008, blz. 1).
(37) Deze tweede optie is bedoeld om eveneens betrekking te hebben op de verwerving van deelnemingen, waardoor materiële invloed op een onderneming kan worden verkregen, zonder dat er moet worden geconcludeerd of er sprake is van zeggenschap. Om verwarring over de noodzaak van kennisgeving te voorkomen, zou er wel voor een juiste definitie van “materiële invloed” moeten worden gezorgd. In dat verband kunnen een aantal kennisgevingen “uit voorzorg” plaatsvinden door ondernemingen die rechtszekerheid wensen.
(38) Deze drempel zou kunnen worden vastgesteld rekening houdend met het belang van het onderzoeken van transacties die betrekking hebben op ondernemingen met kritieke activa of een lage omzet maar hoge groei- of technologische ontwikkelingsperspectieven, die van bijzonder economisch of strategisch belang kunnen zijn.
(39) Net als hierboven zou de drempel voor de financiële bijdrage tot doel hebben het toepassingsgebied van het instrument aan te passen. Met name een lagere drempel voor de financiële bijdrage zou ervoor zorgen dat het toepassingsgebied breed genoeg is om alle mogelijk problematische gesubsidieerde overnames te omvatten. Een hogere drempel in module 2 zou er dan weer voor zorgen dat de administratieve last van een systeem van voorafgaande kennisgeving beperkt blijft tot de weinige potentieel gesubsidieerde overnames waarvan het het meest waarschijnlijk is dat zij problemen zouden opleveren.
(40) Deze geldboeten zijn sancties voor procedurele inbreuken en het bedrag ervan kan dus hoger zijn dan het vastgestelde bedrag van de subsidiëring.
(41) Om te komen tot een eenvormige beoordelingspraktijk met betrekking tot de beoordeling van verstoringen door aanbestedende diensten, wordt gedacht aan eenvormige methoden/richtsnoeren voor de aanbestedende diensten.
(42) Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (PB L 1 van 4.1.2003, blz. 1).
(43) Er kan worden overwogen de schorsing onder specifieke, duidelijk omschreven omstandigheden op te heffen, zodat de aanbestedende dienst de aanbestedingsprocedure kan voortzetten ook al loopt er een onderzoek. Bijzondere omstandigheden kunnen met name verband houden met noodsituaties of financiële risico’s verbonden aan de noodzakelijke financiering van een project. In dergelijke gevallen moeten de belangen van het onderzoek worden afgewogen tegen de risico’s die verbonden zouden zijn aan mogelijke financiële of andere gevolgen van de vertragingen in de procedure. Er kunnen richtsnoeren worden opgesteld met duidelijke regels voor de opheffing van de schorsing.
(44) Een dergelijke methode kan bestaan uit richtsnoeren om in de hele EU te komen tot een eenvormige praktijk voor beoordeling van verstoringen.
(45) Zoals opgemerkt in punt 3.3, voorzien de huidige EU-regels alleen in de mogelijkheid om een abnormaal lage inschrijving af te wijzen in situaties waarin de lage prijs het gevolg is van staatssteun.
(46) En artikel 20 van Richtlijn 2014/25/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten en houdende intrekking van Richtlijn 2004/17/EG (PB L 94 van 28.3.2014, blz. 243).
(47) Deze regels worden ook weergegeven in het modelbestek op BudgWeb, dat door alle diensten van de Commissie moet worden gebruikt.
(48) Artikel 176, lid 1, van het Financieel Reglement bepaalt het volgende: “De deelname aan aanbestedingsprocedures staat onder gelijke voorwaarden open voor alle natuurlijke personen en rechtspersonen die binnen de werkingssfeer van de Verdragen vallen en voor alle natuurlijke personen en rechtspersonen, gevestigd in een derde land dat met de Unie een bijzondere overeenkomst op het gebied van aanbestedingen heeft gesloten, zulks onder de voorwaarden van een dergelijke overeenkomst. Deelname staat ook open voor internationale organisaties.”
(49) Zie artikel 166, lid 1, van het Financieel Reglement.
(50) De onderstaande voorwaarden zijn mutatis mutandis van toepassing zoals overgenomen uit het deel van het witboek dat betrekking heeft op overheidsopdrachten. Subsidies zijn echter onderworpen aan het medefinancieringsbeginsel, namelijk dat in een aantal gevallen financiële bijdragen van derden zijn vereist. In dergelijke gevallen moet dit specifieke vereiste in de toekenningsprocedure in acht worden genomen om de subsidie te beoordelen.
(51) Het Elfpo maakt deel uit van de ESI-fondsen.
(52) Verordening (EU) nr. 1303/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 17 december 2013 houdende gemeenschappelijke bepalingen inzake het Europees Fonds voor regionale ontwikkeling, het Europees Sociaal Fonds, het Cohesiefonds, het Europees Landbouwfonds voor plattelandsontwikkeling en het Europees Fonds voor maritieme zaken en visserij en algemene bepalingen inzake het Europees Fonds voor regionale ontwikkeling, het Europees Sociaal Fonds, het Cohesiefonds en het Europees Fonds voor maritieme zaken en visserij, en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 1083/2006 van de Raad (PB L 347 van 20.12.2013, blz. 320).
(53) Cf. mededeling van de Commissie, “Het moment van Europa: herstel en voorbereiding voor de volgende generatie”, https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/nl/ip_20_940.
(54) Verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PB L 24 van 29.1.2004, blz. 1).
(55) Een nieuw instrument met betrekking tot buitenlandse subsidies zou de huidige regels inzake antitrust en fusies onverlet laten.
(56) Richtlijn 2007/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2007 tot wijziging van de Richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG van de Raad met betrekking tot de verhoging van de doeltreffendheid van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten (PB L 335 van 20.12.2007, blz. 31).
(57) Verordening (EU) 2016/1037 van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2016 betreffende bescherming tegen invoer met subsidiëring uit landen die geen lid zijn van de Europese Unie (PB L 176 van 30.6.2016, blz. 55).
(58) Hoewel dit in de praktijk niet gebeurt aangezien de Commissie doorgaans niet beschikt over het bewijsmateriaal in verband met schade aan een binnenlandse bedrijfstak in de Unie.
(59) Inzake sectorale voorschriften staat Verordening (EU) 2016/1035 van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2016 inzake bescherming tegen schade veroorzakende prijzen van vaartuigen (PB L 176 van 30.6.2016, blz. 1) toe dat de Unie maatregelen neemt ten aanzien van elk vaartuig dat wordt verkocht tegen een schade veroorzakende prijs die lager is dan de normale waarde en daardoor schade toebrengt aan de bedrijfstak van de Unie. Deze verordening is formeel in werking getreden maar is nooit toegepast omdat de toepassing ervan afhankelijk is gesteld van de ratificatie van de OESO-scheepsbouwovereenkomst door de VS.
(60) Verordening (EEG) nr. 4057/86 van de Raad van 22 december 1986 betreffende oneerlijke tariefpraktijken in het vervoer over zee (PB L 378 van 31.12.1986, blz. 14).
(61) Volgens deze definitie kan een particuliere instantie die belast is met functies die normalerwijze aan de overheid zijn opgedragen of door een overheid buiten de EU worden beheerd, ook een “buitenlandse subsidie” toekennen.
(62) De ontvanger kan een in de EU of in een derde land gevestigde onderneming zijn..
(63) Financiering die in EUR aan een EU-onderneming wordt verstrekt, moet worden afgezet tegen de benchmarks op de EU-markt die relevant zijn voor financiering in EUR. Financiering die aan een onderneming in een derde land wordt verstrekt, moet worden afgezet tegen de passende benchmarks op die markt.
(64) Bijvoorbeeld: indien er een bestaande benchmark beschikbaar is voor financiering met een kortere looptijd, kan deze bestaande benchmark nog steeds als uitgangspunt worden gebruikt met een aanpassing daarvan voor de looptijd van de lening.
(65) Mededeling van de Commissie betreffende het begrip “staatssteun” in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (PB C 262 van 19.7.2016, blz. 1).
(66) Verordening 2016/1037 van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2016 betreffende bescherming tegen invoer met subsidiëring uit landen die geen lid zijn van de Europese Unie (PB L 176 van 30.6.2016, blz. 55).
(67) Verordening (EU) 2019/712 van het Europees Parlement en de Raad van 17 april 2019 inzake de bescherming van de mededinging in de luchtvaart en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 868/2004 (PB L 123 van 10.5.2019, blz. 4).